Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 г. N 13АП-38726/22 по делу N А42-7990/2022

г. Санкт-Петербург

23 января 2023 г.

Дело N А42-7990/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Кроликовой Д.С.

при участии:

от истца: не явился, извещен надлежащим образом

от ответчика: Боброва О.В. по доверенности от 08.12.2022 (онлайн)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-38726/2022) ООО "Стройтехснаб" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 28.10.2022 по делу N А42-7990/2022, принятое

по заявлению ООО "Стройтехснаб"

к ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России

о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройтехснаб" (ОГРН: 1157456027167, адрес: 454020, г. Челябинск, ул. Курчатова, д. 23б, офис 14, помещ. 12 (этаж 10), далее - истец, Общество, ООО "Стройтехснаб") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Центральное жилищно-коммунальное управление" Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1027700430889, адрес: ул. Спартаковская, д.2Б, г. Москва, 105005; адрес Филиала по ОСК Северного флота: ул. Михаила Ивченко, д. 8, г. Мурманск, 183034; далее - ответчик, Учреждение, ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России) о взыскании убытков в сумме 2 028 139 руб. 20 коп.

Решением от 28.10.2022 суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО "Стройтехснаб" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на то, что в результате неправомерных действий Учреждения, установленных ФАС России, истец лишился возможности заключения контракта и понес убытки, связанные с получением банковской гарантии.

В судебном заседании представитель Учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Общество, извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие истца в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 30.07.2021 истец получил от Учреждения запрос коммерческого предложения Исх.N 370/У/13/2950 от 30.07.2021 в рамках планируемой закупки на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности котельной N 98, Мурманская область, ЗАТО Александровск, г.Гаджиево, в/г N 1.

31.08.2021 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (Далее по тексту - ЕИС) размещено извещение (номер 0349400000821000057) о проведении закрытого конкурса на заключение энергосервисного контракта на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности котельной N 98 (Мурманская область, ЗАТО Александровск, г. Гаджиево, в/г N 1) (Далее по тексту - Конкурс). Организатором конкурса и государственным заказчиком по государственному контракту выступал ответчик.

06.09.2021 Обществу поступила конкурсная документация (исх.N 370/У/13/3483 от 06.09.2021).

Пунктом 17 раздела 2 конкурсной документации размер обеспечения заявки на участие в закрытом конкурсе предусмотрен в размере 0,5% от НМЦК, что составляет 4 782 457,23 руб.

Обществом во исполнение условий участия в Конкурсе получена банковская гарантия ПАО "Совкомбанк" N 2016080 от 28.09.2021 (сроком действия по 13.12.2021 включительно) и уплачено банку 36 200 руб. за выдачу гарантии (Договор предоставления банковской гарантии N 2016080 от 28.09.2021, платежное поручение N 1288 от 28.09.2021).

23.09.2021 Учреждением внесены в конкурсную документацию изменения N 1 (Исх. N 370/У/13/3714 от 23.09.2021).

На основании внесенных изменений истец 04.10.2021 внес изменения N 1 в банковскую гарантию в части срока ее действия (по 17.12.2021 включительно), уплатил банку комиссию за продление банковской гарантии в размере 2227,45 руб. (Дополнительное соглашение N 1 от 04.10.2021 к Договору предоставления банковской гарантии N 2016080 от 28.09.2021, платежное поручение N 1313 от 04.10.2021). Общество оплатило комиссию за перевыпуск банковской гарантии в размере 10 000 руб. (платежное поручение N 1312 от 04.10.2021).

30.09.2021 Учреждением внесены в конкурсную документацию изменения N 2 (Исх. N 370/У/13/3801 от 30.09.2021).

На основании внесенных ответчиком изменений в конкурсную документацию истец 13.10.2021 внес изменения N 2 в банковскую гарантию в части срока ее действия по 26.12.2021 включительно и уплатил банку комиссию за продление банковской гарантии в размере 5011,75 руб. (Дополнительное соглашение N 2 от 13.10.2021 к Договору предоставления банковской гарантии N 2016080 от 28.09.2021, платежное поручение N 1387 от 13.10.2021), оплатил комиссию за перевыпуск банковской гарантии в размере 10 000 руб. (платежное поручение N 1386 от 13.10.2021).

Учреждением внесены в конкурсную документацию изменения N 3 (Исх. N 370/У/13/3913 от 08.10.2021).

15.09.2021 Обществом направлена конкурсная заявка (исх. N 472-21 от 15.09.2021). Участие истца в конкурсе обеспечено банковской гарантией N 2016080 от 28.09.2021, а вследствие изменения ответчиком конкурсной документации - Изменением N 1 к банковской гарантии, изменением N 2 к банковской гарантии.

Согласно Протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в закрытом конкурсе от 25.10.2021 подано две заявки.

Заявка Общества - N 1 признана соответствующей требованиям Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и конкурсной документации.

Согласно Протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в закрытом конкурсе от 28.10.2021 по идентификационному коду N 211772931474551904300100850017112244 для закупки N 0349400000821000057 заявке истца присвоен первый порядковый номер. Общество признано победителем конкурса.

Общество получило Контракт для его подписания.

Исполнение обязательств истцом по Контракту обеспечено банковской гарантией от 09.11.2021 N 2045533 (Далее - Гарантия), выданной ПАО "Совкомбанк" (далее - Банк).

Общество перечислило Банку 1 964 700 руб. 00 коп. вознаграждения за предоставление Гарантии (Договор предоставления банковской гарантии N 2045533 от 09.11.2021., платежное поручение N 1521 от 09.11.2021).

15.11.2021 Учреждение направило Обществу подписанный проект Контракта для подписания.

На основании решения ФАС России по Делу N 21/44/105/1001 от 12.11.2021 (податель жалобы ИП Савонин А.В.) о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым в действиях Конкурсной комиссии признаны нарушения части 2 статьи 85 Закона N 44-ФЗ, предписания ФАС России по делу N 21/44/105/1001 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации Учреждение отменило протоколы вскрытия конвертов с заявками на участие в закрытом конкурсе от 25.10.2021, протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в закрытом конкурсе от 28.10.2021. Дата рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 6 дней со дня отмены Протоколов. Конкурсной комиссии, Заказчику в срок, установленный в соответствии с пунктом 1 предписания, осуществить рассмотрение и оценку заявок, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе.

25.11.2021 ответчиком истцу направлены письмо N 370/У/13/4535 "О направлении протокола об отмене протоколов"; Протокол об отмене протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в закрытом конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закрытом конкурсе от 24.11.2021.

Ответчик назначил вскрытие конвертов с заявками на участие в закрытом конкурсе на 30.11.2021.

Учреждение решило осуществить рассмотрение и оценку заявок на участие в закрытом конкурсе, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, конкурсной документации и с учетом решения от 12.11.2021 по делу N 21/44/105/1001 в срок по 01.12.2021.

30.11.2021 Протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в закрытом конкурсе приняты к рассмотрению две заявки, отклонений заявок нет. Назначен срок рассмотрения заявок по 01.12.2021 (исх. N 370/У/13/4675 от 01.12.2021).

01.12.2021 Протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в закрытом конкурсе заявке Истца присвоен первый порядковый номер, Общество признано победителем (исх. N 370/У/13/4724 от 02.12.2021).

07.12.2021 истцу поступил на подписание проект Контракта (исх. N 370/У/13/4771 от 07.12.2021).

08.12.2021 подписанный Обществом проект Контракта направлен для подписания ответчику (Исх. 634-21 от 08.12.2021).

08.12.2021 истцу возвращен Контракт, не подписанный Учреждением (исх. N 370/У/13/4539 от 25.11.2021 О возврате государственного контракта).

08.12.2021 повторно Решением ФАС России по Делу N 21/44/105/1109 установлено в действиях Заказчика (ответчика) нарушение пункта 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

15.12.2021 Ответчик письмом 370/У/13/4929 "О возврате заявки на участие в закрытом конкурсе" предложил Обществу направить заявку на участие в конкурсе.

Истец направил заявку.

24.12.2021 Протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в закрытом конкурсе Общество признано несоответствующим участником закупки; закрытый конкурс признан несостоявшимся (исх. N 370/У/13/5092 от 27.12.2021).

Истец считает, что в результате признания ФАС России в действиях Учреждения нарушений Закона о контрактной системе, признания конкурса несостоявшимся, не заключения Контракта ответчиком, он понес убытки в виде:

1. уплаты ПАО "Совкомбанк" в размере 36 200,00 рублей за выдачу банковской гарантии N 2016080.

2. уплаты комиссии ПАО "Совкомбанк" за продление банковской гарантии в размере 2 227,45 рублей (Изменение N 1 к банковской гарантии N 2016080).

3. уплаты комиссии ПАО "Совкомбанк" за перевыпуск банковской гарантии в размере 10 000,00 рублей (Изменение N 1 к банковской гарантии N 2016080).

4. уплаты комиссии ПАО "Совкомбанк" за продление банковской гарантии в размере 5 011,75 рублей (Изменение N 2 к банковской гарантии N 2016080).

5. уплаты комиссии ПАО "Совкомбанк" за перевыпуск банковской гарантии в размере 10 000,00 рублей (Изменение N 2 к банковской гарантии N 2016080).

6. уплаты вознаграждения за предоставление гарантийного обеспечения в ПАО "Совкомбанк" в размере 1 964 700,00 рублей; всего 2 028 139 рублей 20 копеек.

31.01.2022 Учреждение отказалось от прав по Банковской гарантии N 2045533 (Отказ Бенефициара от прав по Банковской гарантии N 2045533 от 31.01.2022).

12.01.2022 истцом направлена претензия (исх. 08-22 от 10.01.2022), оставленная без удовлетворения.

Считая, что его расходы являются убытками, 09.09.2022 истец обратился в арбитражный суд с иском.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал в полном объеме.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя Учреждения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право на было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец должен доказать, что ответчик является лицом, в результате действия (бездействия) которого возникли убытки, наличие убытков.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании убытков, представляющих собой расходы по предоставлению банковской гарантии, понесенные Обществом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что данные расходы осуществлены в процессе хозяйственной деятельности Общества, представляют собой затраты, произведенные на свой страх и риск участником закупки в целях обеспечения участия в конкурсных процедурах.

Частью 1 статьи 44 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. Часть 4 статьи 44 Закона N44-ФЗ устанавливает, что обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или независимой гарантии, предусмотренной статьей 45 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно. Срок действия независимой гарантии должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Общество самостоятельно определило, каким образом ему обеспечить заявку на участие в конкурсе - предоставить банковскую гарантию или внести денежные средства на указанный заказчиком счет, добровольно и по собственному желанию выбрало способ обеспечения заявки в виде предоставления банковской гарантии.

Требования в части взыскании вознаграждения за предоставления гарантийного обеспечения в ПАО "Совкомбанк" в размере 1 964 700 руб. также обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок по рассмотрению жалобы ИП Савонина А.В. на действия конкурсной комиссии установила ненадлежащее применение порядка оценки заявок участников закупки в отношении заявки ООО "Стройтехснаб" по критерию "Предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту".

Причиной признания жалобы ИП Савонина А.В. обоснованной послужило невыполнение истцом требований к документации о закупке.

ФАС России установил, что ООО "Стройтехснаб" в составе заявки на участие Конкурсе представлено Предложение о сумме расходов, рассчитанное не в соответствии с пунктом 3 частью 6 статьи 108 Закона о контрактной системе.

При этом Заказчик не мог самостоятельно произвести расчет, поскольку не наделен правом пересмотреть заявки участников, исходя из предположения, что участником допущена опечатка.

Содержание закона и требования к документации о закупке, в том числе касающиеся содержания заявок на участие в конкурсе, было известно истцу заблаговременно. ООО "Стройтехснаб" могло и должно было знать о недостатках заявки и, соответственно, могло принять меры к недопущению подобных нарушений.

Нарушением со стороны участника конкурса ООО "Стройтехснаб" является подача заявки, не соответствующей требованиям конкурсной документации.

Приняв решение об участии в закрытом конкурсе, и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона.

Факт представления истцом конкурсной комиссии недостоверных сведений подтвержден решением Арбитражного суда Мурманской области от 12.07.2022 по делу N А42-3984/2022. Постановлением апелляционного суда от 02.12.2022 решение суда первой инстанции от 12.07.2022 по делу N А42-3984/2022 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "Стройтехснаб" - без удовлетворения.

В том, что заявка истца не соответствует требованиям закона и конкурсной документации вина ответчика отсутствует.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, Общество не приняло необходимых мер к предотвращению вреда (убытков) и уменьшению его размера (не расторг договор с банком и не возвратил уплаченное по нему вознаграждение).

Доказательств того, что ПАО "Совкомбанк" отказалось вернуть вознаграждение за выдачу банковской гарантии, материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказа в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 28 октября 2022 года по делу N А42-7990/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность "Стройтехснаб" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас