Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 07АП-10932/22 по делу N А67-2025/2022

город Томск

24 января 2023 г.

Дело N А67-2025/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Е.В.,

судей:	Киреевой О.Ю.
	Фертикова М.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Касьян В.Ф., рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "ТРЦ", Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области и Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска (N 07АП-10932/2022 (1, 2, 3)) на решение Арбитражного суда Томской области от 03.11.2022 по делу N А67-2025/2022 (судья Токарев Е. А.) по исковому заявлению акционерного общества "ТРЦ" (ИНН 7017287604 ОГРН 1117017011363) к муниципальному образованию "Город Томск" в лице Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска (ИНН 7017199740 ОГРН 1077017038339), Томской области в лице Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области (ИНН 7017401187 ОГРН 1167031059359) о взыскании 16 963 555,66 руб.

В судебном заседании участвуют представители:

от истца - Желтова Е.А. по доверенности от 17.05.2022;

от Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области - Шенбергер Д.С. по доверенности N 03/01-09 от 09.01.2023;

от Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томск - Габдулганиева И.Р. по доверенности N 316 от 31.05.2022.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ТРЦ" (далее - АО "ТРЦ", истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к муниципальному образованию "Город Томск" в лице Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска (далее - ответчик 1), Томской области в лице Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области (далее - ответчик 2) о взыскании 19 144 125,18 руб. ущерба, причиненного в результате принятия не соответствующих закону заключения Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области (далее - Комитет), выраженного в письме N 48-01- 0098 от 20.01.2020, и распоряжения Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска (далее - Департамент) от 28.02.2020 N 41 об отмене разрешения на строительство N 70RU301000-004-2020 от 22.01.2020.

Определением суда от 26.04.2022 принято заявление истца об уточнении предмета иска о взыскании с ответчиков 19 144 125,18 руб. в возмещение ущерба солидарно, в дальнейшем истцом заявлено об уменьшении размера требований до 16 963 555,66 руб.

Решением Арбитражного суда Томской области от 03.11.2022 заявленные уточненные требования удовлетворены частично, суд взыскал с муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска за счет средств казны муниципального образования "Город Томск" и с Томской области в лице Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области за счет средств казны Томской области в пользу акционерного общества "ТРЦ" 11 963 555,66 руб. в возмещение убытков. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с решением суда, акционерное общество "ТРЦ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, принять по делу новый судебный акт в указанной части об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование к отмене решения арбитражного суда апеллянт указывает, что в связи с принятием ответчиками незаконных заключения и распоряжения истец в соответствии с условиями договора и в силу того, что продолжать строительство не было возможности, был вынужден принять решение о временном приостановлении строительства объекта, в связи с чем полагает, что расходы по уплате неустойки по пункту 11.5. договора в размере 5 000 000 руб. должны быть квалифицированы как убытки.

Комитет по охране объектов культурного наследия Томской области обратился со своей апелляционной жалобой, в которой просил оспариваемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований АО "ТРЦ" отказать в полном объеме.

По мнению апеллянта, суд первой инстанций не дал надлежащую оценку отсутствию вины Комитета и причинно-следственной связи между действиями Комитета и убытками. Основанием для отмены разрешения на строительство послужило письмо Комитета по охране объектов культурного наследия от 20.01.2020, данное заключение Комитета было основано на законе и Комитет обязан был его принять в рамках исполнения своих полномочий и предписаний действующего законодательства в области охраны объектов культурного наследия.

Комитет также полагает, что суд первой инстанции неправомерно отказал Комитету в удовлетворении ходатайства об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Апеллянт считает, что суд первый инстанции неправомерно включил в суммы взыскания убытков расходы заявителя, в отношении которых не имеется доказательств того, что эти расходы понесены исключительно в связи с принятием заключения Комитета, выраженного в письме N 48-01-0098 от 20.01.2020, и распоряжения Департамента от 28.02.2020 N 41, и что данные расходы заявитель не понес бы в принципе в условиях, если бы такие заключение и распоряжение не были приняты.

От Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска также поступила апелляционная жалоба, в которой он просит решение отменить в части взыскания солидарно с муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска убытков, просит взыскать убытки с Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области.

В своей жалобе апеллянт ссылается на отсутствие вины департамента и причинно-следственной связи между действиями департамента и убытками. Департамент при осуществлении процедуры выдачи разрешения на строительство не наделен полномочиями оценивать заключение Комитета, не соглашаться с ним.

Кроме того, данный апеллянт полагает, что вывод суда об обоснованности включения таких 10% в убытки противоречит п. 7.1.14. договора N ТРЦ/20 генерального подряда от 20.02.2020 поскольку минимальная прибыль не является расходами, связанными с приостановлением строительства, а имеет целью обеспечить хоть какую-то прибыль генподрядчику.

В дополнении к апелляционной жалобе Департамент ссылается на то, что обстоятельства, установленные судебными актами по делу N А67-1831/2020, подтверждают отсутствие вины Департамента в возникновении убытков, заявленных истцом, и причинно-следственной связи между действиями Департамента и убытками АО "ТРЦ".

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец представил отзыв на апелляционные жалобы ответчиков, в котором просил в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, ссылаясь на обоснованность выводов суда первой инстанции.

В отзыве на дополнение к апелляционной жалобе Департамента истец указывает, что в рамках дела N А67-1831/2020 Департаменту не удалось доказать законность и обоснованность обжалуемого распоряжения, при этом факт противоправности действий ответчиков установлен вступившими в законную силу судебными актами по делу NА67-1831/2020, имеющими в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора.

Департамент архитектуры и градостроительства администрации Города Томска в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу истца, в которой указывает, что не могут быть квалифицированы в качестве убытков истца расходы по уплате неустойки по пункту 11.5. договора в размере 5 000 000 руб. в связи с принятием решения заказчиком (истцом) о временном приостановлении строительства объекта, поскольку из буквального толкования пункта 11.5 договора следует, что заказчик уплачивает неустойку за сам факт принятия решения о временном приостановлении строительства объекта, а не за нарушение какого-либо обязательства, что противоречит понятию неустойки.

Также от Департамента поступил отзыв на апелляционную жалобу Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области, в котором он указывает, что именно заключение Комитета, несвоевременно направленное в Департамент, послужило основанием для принятия от 28.02.2020 N 41 об отмене разрешения на строительство N 70RU301000-004-2020 от 22.01.2020. Арбитражным судом Томской области заключение Комитета признано незаконным, в связи с чем убытки АО "ТРЦ" возникли в связи с незаконными действиями Комитета. Департамент в данном случае действовал добросовестно в целях соблюдения требований градостроительного законодательства.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда по приведенным в жалобах доводам, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене либо изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.12.2019 АО "ТРЦ" обратилось в Департамент архитектуры и градостроительства администрации города Томска с заявлением о выдаче разрешения на строительство объекта "Многофункциональное деловое и обслуживающее здание (Торгово-развлекательный центр) по адресу: город Томск, проспект Ленина, 145", приложив полный комплект документов, предусмотренных частью 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Поскольку город Томск отнесен к историческому поселению, Департамент в порядке части 11.1 статьи 51 ГрК РФ направил в Комитет по охране объектов культурного наследия Томской области запрос от 24.12.2019 N 01-01-19/8967.

Департамент 22.01.2020 выдал заявителю разрешение N 70RU301000-004-2020 на строительство объекта "Многофункциональное деловое и обслуживающее здание (Торговоразвлекательный центр) по адресу: город Томск, проспект Ленина, 145. Корректировка" сроком действия до 05.05.2022.

На запрос от 24.12.2019 N 01-01-19/8967 Департаментом 03.02.2020 уже после выдачи разрешения на строительство получен ответ Комитета, согласно которому невозможно предоставление разрешения на испрашиваемый условно разрешенный вид использования (крупный торговый комплекс) в отношении земельного участка по адресу: город Томск, проспект Ленина, 145 (кадастровый номер 70:21:0100057:2353, общей площадью 13 487 кв.м.), и незавершенного строительством объекта (кадастровый номер 70:21:0100057:2353, площадью застройки 11 180 кв.м.), поскольку строительство крупного торгового комплекса в габаритах, указанных в Разделе 3 "Архитектурные решения" проектной документации объекта капитального строительства "Многофункциональное деловое и обслуживающее здание (Торгово-развлекательный центр) по адресу: город Томск, проспект Ленина, 145. Корректировка" противоречит режиму использования земель и градостроительным регламентам в границах зон охраны объектов культурного наследия, утвержденных Постановлением N 226а, и нарушает требования статьи 5.1 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) к осуществлению деятельности в границах территории объекта культурного наследия.

На основании данного заключения Комитета Департаментом принято распоряжение от 28.02.2020 N 41 "Об отмене разрешения на строительство".

АО "ТРЦ", не согласившись с распоряжением Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска от 28.02.2020 N 41 "Об отмене разрешения на строительство" от 22.01.2020 N 70RU301000-004-2020, обратилось в Арбитражный суд Томской области (дело N А67-1831/2020).

В ходе рассмотрения дела N А67-1831/2020 судами было установлено, что основанием для отмены разрешения на строительство от 22.01.2020 явилось заключение Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области, выраженное в письме N48-01-0098 от 20.01.2020.

Решением Арбитражного суда Томской области от 09.10.2020 по делу N А67- 1831/2020 заключение Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области, выраженное в письме N48-01-0098 от 20.01.2020 признано незаконным; Распоряжение Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска от 28.02.2020 N 41 об отмене разрешения на строительство N70RU301000-004-2020 от 22.01.2020, вынесенное начальником Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска Макаровым А.А. признано незаконным. Суд обязал Комитет по охране объектов культурного наследия Томской области и Департамент архитектуры и градостроительства администрации города Томска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерного общества "ТРЦ".

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2021 и Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.07.2021 по делу N А67-1831/2020 выводы суда первой инстанции были поддержаны, решение оставлено без изменения.

Считая, что незаконная отмена разрешения на строительство N 70RU301000-004-2020 от 22.01.2020 повлекла невозможность дальнейшего строительства и ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства "Многофункциональное деловое и обслуживающее здание (Торгово-развлекательный центр) по адресу: город Томск, проспект Ленина, 145", что в свою очередь стало причиной несения истцом убытков в виде расходов, произведенных истцом в период с 28.02.2020 по 05.04.2021 (расходы по договору N ТРЦ/20 генерального подряда от 20.02.2020 с ООО "СК "Оримекс-Строй", расходы по договору энергоснабжения N16300 от 03.10.2013 с ПАО "Томская энергосбытовая компания", расходы по договору N121 на оказание охранных услуг с использованием средств сигнализации и договору N6 на оказание охранных услуг от 16.07.2015 с ООО ЧОП "Феникс"), истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования частично, принял правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно положениям статьи 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующих закону или иному правовому акту государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В силу статьи 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Для применения такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков необходимо установление фактов наступления вреда, его размера, противоправности поведения причинителя вреда, его вины, а также причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями. При этом факт возникновения убытков зависит от установления наличия или отсутствия всей совокупности указанных выше условий наступления гражданско-правовой ответственности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 19 января 2016 года N 18-КГ15-237, от 30 мая 2016 года N 41-КГ16-7, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 2015 года N 25-П).

По смыслу статей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между действиями причинителя вреда и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

При этом истец обязан доказать, что именно ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, незаконность заключения Комитета по охране объектов культурного наследия Томской области, выраженного в письме N 48-01-0098 от 20.01.2020, и распоряжения Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска от 28.02.2020 N 41 об отмене разрешения на строительство N70RU301000-004-2020 от 22.01.2020, повлекшего причинение истцу убытков, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Томской области от 09.10.2020 по делу NА67-1831/2020, оставленным без изменения Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2021 и Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.07.2021 по делу N А67-1831/2020.

Факт противоправности действий ответчиков установлен вступившими в законную силу судебными актами по делу N А67-1831/2020, имеющими в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора. В свою очередь, из представленных в материалы настоящего дела доказательств оснований для иных выводов также не имеется. Вопреки доводам ответчиков, основания для вывода о признании их действий соответствующими закону по причине совершения ими рассматриваемых действий в пределах компетенции органов не подтверждены, поскольку доказательств того, что в действительности истцом не был соблюден порядок получения разрешения на строительство, не представлено, наличие оснований для отказа в выдаче разрешения на строительство либо для отмены выданного разрешения, как и для выдачи Комитетом рассматриваемого заключения не подтверждено.

В силу статьи 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

Согласно статье 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

В пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" указано, что для возмещения вреда в порядке, предусмотренном статьей 1080 ГК РФ, необходимо установить совместный характер действий, в результате которых обществу причинен вред. В частности, о совместном характере таких действий могут свидетельствовать их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех действующих лиц намерения (умысла).

О совместном причинении вреда можно говорить при наличии трех условий. Вопервых, в причинении вреда участвуют два или более лиц. Во-вторых, вред, причиненный действиями этих двух или более лиц, должен быть нераздельным, неделимым, а не являться простым механическим соединением в одну общую сумму последствий, вызванных самостоятельными действиями каждого из лиц, привлекаемых к ответственности. При этом совсем не обязательно, чтобы они действовали одновременно, важно, чтобы наступивший вред был результатом их совместных действий. В-третьих, действия этих лиц должны находиться в причинной связи с наступившими последствиями, то есть с возникшим вредом.

Наличие указанных признаков при совместном причинении вреда делает лиц солидарно ответственными перед потерпевшим, а обязательство по возмещению такого вреда - солидарным.

Согласно части 1 статьи 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Поскольку в данном случае определить размер ответственности каждого из ответчиков не представляется возможным, истец правомерно заявил о взыскании убытков с ответчиков солидарно.

В результате незаконной отмены разрешения на строительство N 70RU301000-004- 2020 от 22.01.2020 истец фактически не имел возможности производить строительные работы в период с 28.02.2020 (дата распоряжения Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска от 28.02.2020 N 41 об отмене разрешения на строительство N 70RU301000-004-2020 от 22.01.2020) по 05.04.2021 (дата принятия Постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2021 по делу N А67-1831/2020, в соответствии с которым действия ответчиков были признаны незаконными).

По расчету истца произведенные истцом в период с 28.02.2020 по 05.04.2021 расходы, фактически обусловленные незаконной отменой разрешения на строительство N 70RU301000-004-2020 от 22.01.2020, составили:

- 15 629 968,80 руб. - расходы по договору N ТРЦ/20 генерального подряда от 20.02.2020 с ООО "СК "Оримекс-Строй";

- 197 146,86 руб. - расходы по договору энергоснабжения N 16300 от 03.10.2013 с ПАО "Томская энергосбытовая компания";

- 1 136 440,00 руб. - расходы по договору N 121 на оказание охранных услуг с использованием средств сигнализации и договору N 6 на оказание охранных услуг от 16.07.2015 с ООО ЧОП "Феникс";

итого: 16 963 555,66 руб.

В подтверждение несения указанных расходов истцом в материалы дела представлены соответствующие доказательства, оценив которые суд установил, что между истцом и ООО "СК "Оримекс-Строй" с целью осуществления строительных работ на объекте капитального строительства "Многофункциональное деловое и обслуживающее здание (Торгово-развлекательный центр) по адресу: город Томск, проспект Ленина, 145" были заключены: договор N ТРЦ/20 генерального подряда от 20.02.2020, дополнительное соглашение N 1 от 21.02.2020, дополнительное соглашение N 2 от 05.03.2020 (т. 1, л.д. 100-129), дополнительное соглашение N 3 от 05.07.2020 (т. 4, л.д. 28).

Согласно пунктам 11.5. и 11.9. договора N ТРЦ/20 генерального подряда от 20.02.2020 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 21.02.2020: в случае принятия решения заказчиком о временном приостановлении строительства объекта, по причинам, не зависящим от генподрядчика, и если такая приостановка продолжается более 30 (тридцати) календарных дней заказчик выплачивает генподрядчику единовременную неустойку в размере 5 000 000 (пять миллионов) рублей (пункт 11.5); все штрафные санкции административных и надзорных органов оплаченные стороной по вине другой стороны, в связи с невыполнением виновной стороной условий настоящего договора, подлежат возмещению в течение 5 (пяти) банковских дней, с момента предъявления соответствующего письменного требования и документа, подтверждающего необходимость оплаты и причину наложения штрафа (пункт 11.9.).

Согласно пунктам 2 и 3 дополнительных соглашений N 2 от 05.03.2020 и N 3 от 05.07.2020 во время приостановки строительства объекта заказчик поручает и оплачивает, а генподрядчик принимает на себя обязательства по обслуживанию временно приостановленного незавершенного строительством объекта в период с 05.03.2020 до возобновления его строительства или иного указания заказчика (пункт 2); сумма ежемесячного вознаграждения генподрядчику определяется исходя из ежемесячных затрат согласованных сторонами в протоколе согласования стоимости услуг приложение N1 к настоящему дополнительному соглашению (пункт 3).

Доказательств отсутствия своей вины в причинении убытков ответчиками не представлено.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, относимость, допустимость, достоверность каждого из представленных в материалы дела доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь данных доказательств в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований частично.

При этом, суд первой инстанции пришел к выводу, что не могут быть квалифицированы в качестве убытков истца расходы по уплате неустойки по пункту 11.5. договора в размере 5 000 000 руб. в связи с принятием решения заказчиком (истцом) о временном приостановлении строительства объекта.

Довод истца о необоснованном отказе в удовлетворении заявленных требований в части расходы по уплате неустойки по пункту 11.5. договора в размере 5 000 000 руб., подлежит отклонению, поскольку из буквального толкования пункта 11.5 договора следует, что заказчик уплачивает неустойку за сам факт принятия решения о временном приостановлении строительства объекта, а не за нарушение какого-либо обязательства, что противоречит понятию неустойки (статья 330 ГК РФ).

Как указывает апеллянт неустойка характеризуется возможностью ее взыскания за сам факт нарушения обязательства. Однако обязательств, связанных с принятием или не принятии решения о временном приостановлении строительства, из договора генерального подряда не следует. Такое решение АО "ТРЦ" принято, при выборе между принятием решения о приостановлении строительства (п. 7.1.13), о временном приостановлении строительства (7.1.14) и о расторжении договора. Таким образом, не имеется оснований для вывода об установлении указанной неустойки за неисполнение обязательства перед другой стороной договора.

При этом, суд первой инстанции верно исходил из того, что по смыслу пункта 11.5 договора генерального подряда неустойка выплачивается за сам факт принятия решения о временном приостановлении строительства по причинам, не зависящим от генподрядчика, что позволяет сделать вывод о несоответствии такой выплаты существу неустойки.

Довод Комитета, о том, что заключение Комитета было основано на законе, и Комитет обязан был его принять в рамках исполнения своих полномочий и предписаний действующего законодательства в области охраны объектов культурного наследия подлежит отклонению как противоречащий судебным актам по делу N А67-1831/2020.

Довод Департамента о том, что сами по себе действия по принятию распоряжения департамента N 41 от 28.02.2020 "Об отмене разрешения на строительство" не признаны решением Арбитражного суда Томской области нарушающими действующее законодательство с точки зрения возможности его принятия на основании заключения, направленного Комитетом, также подлежит отклонению.

В рамках дела N А67-1831/2020 Департамент архитектуры и градостроительства администрации города Томска указывал, что отмена разрешения N 70-RU301000-004-2020 от 22.01.2020 на строительство произошла в порядке самоконтроля.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 7 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 131-ФЗ) по вопросам местного значения органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты, которые не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, названному федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 48 Федерального закона N 131-ФЗ муниципальные правовые акты могут быть отменены органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт.

Как следует из правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26 мая 2011 г. N 739-О-О, часть 1 статьи 48 Федерального закона N 131-ФЗ не исключает возможности судебного контроля принимаемых органами местного самоуправления решений, а сами решения об отмене ранее изданных муниципальных правовых актов не могут носить произвольный характер, должны быть законными и обоснованными.

Таким образом, орган местного самоуправления вправе в порядке самоконтроля отменить ранее изданный им муниципальный правовой акт в случае несоответствия его требованиям законодательства.

В свою очередь, отменяющий акт органа местного самоуправления должен соответствовать закону, то есть быть обоснованным и не нарушать законных прав граждан и организаций.

Как верно установил суд первой инстанции, в рамках поступившего обращения из Департамента Комитет должен был дать заключение в части соответствия (несоответствия) раздела проектной документации объекта капитального строительства предмету охраны исторического поселения и требованиям к архитектурным решениям объектов капитального строительства, установленным градостроительным регламентом применительно к территориальной зоне, расположенной в границах территории исторического поселения.

Письмо Комитета от 20.01.2020, на основании которого Департамент принял обжалуемое заявителем решение N 41, является заключением о не соответствии архитектурного решения проекта требованиям, установленным субъектом федерации власти для зоны охраны конкретного объекта культурного наследия "Церковь Воскресения" (требованиям зоны регулирования ЗРФ 3-6), а не заключением о не соответствии архитектурного решения проекта требованиям градостроительного регламента применительно к территориальной зоне исторического поселения г. Томск, поскольку до настоящего времени не приняты правовые акты об утверждении границ территориальных зон в историческом поселении, об утверждении градостроительных регламентов к ним.

Как следует из пункта 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Анализ судебных актов по делу N А67-1831/2020 позволяет сделать однозначный вывод, что АО "ТРЦ" нормы действующего законодательства как при получении разрешения на строительство, так и при осуществлении строительства не нарушены. Соответственно, законных оснований для отмены разрешения на строительство N 70- RU301000-004-2020 от 22.01.2020 в порядке самоконтроля у должностных лиц Департамента архитектуры и градостроительства администрации города Томска не было, что было установлено в рамках дела N А67-1831/2020.

Оснований для вывода о неверном определении судом первой инстанции состава и размера убытков не имеется. Применительно к доводам относительно неправомерности включения в состав убытков расходов истца на электроэнергию, охрану объекта, иные работы и услуги генподрядчика апелляционный суд отмечает, что несение таких расходов являлось необходимым для поддержания состояния, имевшегося на момент отмены действующего разрешения на строительство объекта, для организации которого истцом уде был заключен ряд договоров и предпринят ряд действий.

Чрезмерность либо отсутствие необходимости в таких расходах не доказаны, в том числе следует учесть, что истцом были предприняты меры по организации судебной защиты с целью обеспечения возможности продолжения строительства. В возникшей ситуации правовой неопределенности при отмене уже выданного разрешения на строительство не имеется оснований для вывода о том, что истец должен был прекратить содержание площадки и прекратить исполнение со своей стороны договора с генподрядчиком, поскольку такие действия могли повлечь за собой и иные убытки, при этом на тот момент оснований для вывода о том, что возобновление строительства в случае отмены оспоренных истцом актов, будет невозможным, не имелось.

То обстоятельство, что стоимость услуг генподрядчика может составлять его минимальную прибыль, никак не влияет на квалификацию выплаченных истцом генподрядчику по ранее заключенному договору сумм как убытков истца, связанных с неправомерными действиями ответчиков, поскольку строительство истцом не могло осуществляться в результате изданных Комитетом и Департаментом актов.

Ссылки Комитета не соблюдение досудебного порядка подлежат отклонению, поскольку нормами процессуального закона обязательное соблюдение такого порядка по делам о взыскании внедоговорных убытков, причиненных незаконными действиями органов, наделенных публичными функциями, не предусмотрено, при этом не усматривается и реального намерения урегулирования спора по вопросу о возмещении таких убытков.

Доводы и аргументы, приведенные заявителями в апелляционных жалобах, апелляционный суд изучил и признает несостоятельными, поскольку все они сводятся к иному, нежели у суда, толкованию норм действующего законодательства и оценке фактических обстоятельств спора.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателями жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для разрешения спора по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем они признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 03.11.2022 по делу N А67-2025/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Афанасьева

Судьи

О.Ю. Киреева М.А. Фертиков