Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 05АП-2539/22 по делу N А24-644/2021

г. Владивосток

24 января 2023 г.

Дело N А24-644/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Л.А. Мокроусовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Мильмар", администрации сельского поселения "село Воямполка"; администрации сельского поселения "село Воямполка"

апелляционное производство N 05АП-2539/2022, 05АП-2540/2022

на решение от 29.09.2021

судьи О.А. Душенкиной

по делу N А24-644/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Мильмар" (ИНН 8202015935, ОГРН 10941820003071094182000307)

к администрации сельского поселения "село Воямполка" (ИНН 8202000880, ОГРН 1024101419143)

о взыскании 11 577 604 рублей 47 копеек,

при участии:

от истца: представитель Рудковский А.Л., по доверенности от 01.10.2022, сроком действия 3 года, диплом о высшем юридическом образовании ПП-I N 405473, паспорт.

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мильмар" (далее - истец, общество, ООО "Мильмар") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с требованием об обязании администрации сельского поселения "село Воямполка" (далее - ответчик, администрация) подписать акты выполненных работ от 20.10.2017 N 1 и N 2 (КС-2) и справки о стоимости соответствующих работ (КС-3) и о взыскании 11 577 604 рублей 47 копеек долга, за выполненные по муниципальному контракту от 25.09.2015 N0138300016215000035-0216386-01 работы.

В ходе рассмотрения дела истец отказался от иска в части неимущественного требования об обязании подписать акты выполненных работ от 20.10.2017 N 1 и N 2 (КС-2) и справки о стоимости соответствующих работ (КС-3).

Решением от 29.09.2021 суд принял отказ от иска в части требования об обязании подписать акты выполненных работ от 20.10.2017 N 1 и N 2 (КС-2) и справки о стоимости соответствующих работ (КС-3), прекратив производство по делу в данной части. Материальные требования удовлетворил частично, с администрации сельского поселения "село Воямполка" в пользу ООО "Мильмар" взыскано 10 526 609 рублей 47 копеек долга, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021 решение от 29.09.2021 оставлено без изменения, апелляционные жалобы сторон - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.04.2022 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021 по делу N А24-644/2021 Арбитражного суда Камчатского края отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Отменяя судебный акт апелляционного суда и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что для правильного разрешения настоящего спора подлежит установлению все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, в круг которых входит проверка обоснованности возражений заказчика относительно объема выполненных работ, а также объема обязательства администрации по оплате, в случае необходимости поставить перед сторонами вопрос о назначении судебной экспертизы.

В обоснование своих доводов о необоснованном отказе в удовлетворении иска, общество указывает на незаконность принятия судом отказа от иска в части нематериального требования, поскольку нарушает права истца на вознаграждение за дополнительно выполненные работы.

Ответчик в своей апелляционной жалобе ссылается не неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, указывает, что истец спорные работы не выполнял, ввиду чего администрацией заключен договор с обществом с ограниченной ответственностью "Круг" (далее - ООО "Круг") на завершение ремонтных работ. Просит решение суда отменить или изменить полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Определением суда апелляционной инстанции от 19.04.2022 судебное заседание назначено на 25.05.2022.

На основании определения председателя первого судебного состава от 22.08.2022 в связи с уходом отпуск судьи И.С. Чижикова произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью С.Н. Горбачеву, сформирован новый состав суда: Е.Н. Номоконова, С.Н. Горбачева, Д.А. Самофал.

Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением от 25.05.2022 судебное заседание откладывалось с предложением сторонам обеспечить явку компетентных представителей в судебное заседание.

Определением от 21.06.2022 судебное заседание откладывалось с постановкой перед лицами, участвующими в деле, вопроса о назначении судебной экспертизы в целях определения объема, качества и стоимости выполненных работ. Сторонам предложено заблаговременно выразить суду мнение относительно возможности и необходимости назначения судебной экспертизы. В случае, если лицо, участвующее в деле, полагает необходимым назначение судебной экспертизы, суд предлагает ему заявить соответствующее ходатайство с постановкой вопросов эксперту, перечнем подлежащих передаче эксперту документов, с приложением письма экспертного учреждения о возможности проведения судебной экспертизы с указанием кандидатуры эксперта, его квалификации и стажа, стоимости и срока проведения экспертизы. Кроме того, в данном случае необходимо представить доказательства квалификации эксперта и правоспособности экспертного учреждения, а также быть готовым нести расходы на оплату производства экспертизы.

В судебном заседании 12.07.2022 представитель истца пояснил, что ходатайство о назначении судебной экспертизы ошибочно подписано представителем лица, не участвующего в деле, однако представитель истца поддержал данное ходатайство о назначении судебной экспертизы. Дал пояснения относительно данного ходатайства, в частности, относительно поставленных перед экспертом вопросов, указывая, что для правильной формулировки вопросов необходимо дополнительное время.

Коллегией также установлено, что платежное поручение об оплате стоимости экспертизы датировано 12.07.2022, то есть датой судебного заседания, что исключает возможность поступления денежных средств на депозитный счет суда. Кроме того, к ходатайству не приложены сведения об экспертных учреждениях и квалификации экспертов.

Ответчиком определение суда от 21.06.2022 также не исполнено.

В связи с изложенным определением от 12.07.2022 судебное заседание вновь отложено, суд повторно обязал стороны заблаговременно выразить позицию по вопросу о назначении по делу судебной экспертизы в целях определения объема, качества и стоимости выполненных работ, а также назначил рассмотрение вопроса о наложении на ООО "Мильмар" и администрацию сельского поселения "Село Воямполка" судебного штрафа за злоупотребление процессуальными правами и неисплнение определения суда.

В суде апелляционной инстанции представитель Ползунова Е.А, действующая на основании доверенности от 19.05.2021, выданной от имени общества с ограниченной ответственностью "Капиталстройинвест" (далее - ООО "Капиталстройинвест") заявила ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев данное ходатайство апеллянта о назначении судебной экспертизы, судебная коллегия не установила оснований для его удовлетворения в силу следующего.

По правилам части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение дополнительных вопросов, и т.д.

Согласно статье 41 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части 2 статьи 18, статей 24 и 25 Закона N 73-ФЗ.

Статьей 13 Закона N 73-ФЗ установлен, что должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование и получивший дополнительное профессиональное образование по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующего уполномоченного федерального государственного органа.

Согласно абзацу 3 пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Между тем, в нарушение указанных разъяснений, заявителем ходатайства с учетом устранения замечаний по ходатайству не представлены документы, подтверждающие правомочность заявленных экспертных учреждений - ООО "Лосось-Тур" и предприниматель Мельников Роман Дмитриевич, образование и квалификацию экспертов.

Выписка из реестра членов саморегулируемой организации в отношении предпринимателя от 29.11.2021 N 615 таким доказательством не является, поскольку предоставляет лишь право с даты включения в реестр осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса.

Кроме того, в обоснование внесения денежных средств на оплату экспертизы на депозитный счет суда от ООО "Капиталстройинвест", не являющегося лицом, участвующим в деле. Между тем назначение указанного платежа (оплата экспертизы по делу N А24-644/2022 за ООО "Мильмар") не содержит ссылок на исполнение ООО "Капиталстройинвест" принятых на себя каких-либо обязательств перед ООО "Мильмар".

Определением от 30.08.2022 судебное заседание вновь отложено, истцу в срок не позднее 09.09.2022 вменено в обязанность представить в суд надлежащим образом оформленное ходатайство о проведении судебной экспертизы. Ответчику представить письменные пояснения по ходатайству истца о проведении судебной экспертизы. Сторонам обеспечить явку в судебное заседание компетентных представителей с надлежаще оформленными полномочиями.

Поскольку указания суда сторонами не исполнены, определением от 03.10.2022 судебное заседание отложено, суд повторно обязал стороны представить оформленные надлежащим образом письменные пояснения по возможности проведения по делу судебной экспертизы.

При этом судом по своей инициативе направлены судебные запросы в экспертные учреждения в целях установления возможности проведения такого рода экспертиз.

От ООО "Строительная экспертиза Петропавловск-Камчатский и ООО "Строительная экспертиза ДВ" получены ответы о невозможности проведения судебной экспертизы по настоящему делу, ответов о возможности проведения экспертизы от остальных экспертных учреждений не получено.

В судебном заседании 22.11.2022 представитель истца передал суду ходатайство о назначении судебной экспертизы, ответил на вопросы суда относительно срока проведения экспертизы и ее стоимости, кандидатур экспертов. Передал суду ответ экспертной организации на запрос о возможности проведения экспертизы. Вместе с тем, затруднился дать пояснения относительно документов, подтверждающих квалификацию экспертов. В этой связи судебное заседание отложено, истцу повторно предложено заблаговременно представить суду надлежащим образом оформленное ходатайство о назначении судебной экспертизы.

За время отложения судебного заседания от общества с ограниченной ответственностью Проектная организация "Стройэкспертиза-ПК" поступил ответ на запрос суда от 03.10.2022, согласно которому проведение запрошенной экспертизы невозможно.

Кроме того, от истца за время отложения судебного заседания поступили: ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы с приложением ответа экспертной организации на запрос ООО "Мильмар", чек - ордера от 31.10.2022, документов, подтверждающих квалификацию эксперта; письменные возражения, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам дела. К возражениям прилагались дополнительные документы согласно перечню приложений, что было расценено коллегией как ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил в удовлетворении ходатайства отказать.

Представитель истца затруднился предоставить суду документы, подтверждающие право ООО "Камчатсервисстрой" на проведение судебной экспертизы, а также сведения о праве указанных им лиц на проведение судебных экспертиз. Принимая во внимание отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих право ООО "Камчатсервисстрой" на проведение судебной экспертизы, а также сведений о праве указанных им лиц на проведение судебных экспертиз, судебная коллегия полагает необходимым направить запрос в адрес ООО "Камчатсервисстрой" о возможности проведения судебной экспертизы по настоящему спору, в связи с чем судебное заседание на основании части 5 статьи 158 АПК РФ отложено.

За время отложения судебного заседания ответ ООО "Камчатсервисстрой" на запрос суде не поступил, истец необходимые для назначения судебной экспертизы документы не представил. Таким образом, за период длительного и неоднократного отложения судебных заседаний истцом не представлено необходимых и формально определенных документов, которые бы позволили суду рассмотреть и удовлетворить ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Таким образом, несмотря на многократные отложения судебных заседаний с предоставлением как истцу, так ответчику возможности поставить перед экспертами перечень вопросов по существу спора, предложить суду кандидатуры экспертов и внести денежные средства за проведение экспертизы на депозит суда, стороны своими процессуальными правами не воспользовались, что не позволило суду назначить по настоящему делу судебную экспертизу.

Ответчик от заявления соответствующего ходатайства уклонился, указав лишь, что не возражает против назначения судебной экспертизы, однако иные предусмотренные законом процессуальные действия не предпринял.

Истец же, заявляя соответствующие ходатайства, соответствующие требования к их существу и содержанию не исполнил.

Таким образом, процессуальная активность сторон в ходе разрешения вопроса о назначении по делу судебной экспертизы во исполнение соответствующих указаний вышестоящего суда проявлена не была, в связи с чем судебная экспертиза по настоящему делу не проведена.

За время отложения рассмотрения апелляционной жалобы от ООО "Мильмар" в лице Сараева Т.Р.о. поступили дополнения к апелляционной жалобе с приложением копий писем 24.03.2017 N 024/2017, от 21.09.2017 N 093/2017, приговора Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 05.07.2018, расписки от 09.09.2017, соглашения от 18.03.2019, решений единственного участника общества от 05.03.2019, от 01.04.2019, заявления в адрес главного врача ГБУЗ "Городская поликлиника N 3", заключения врачебной комиссии от 15.08.2020, сведений о результатах проведенной медико-социальной экспертизы, справки, доверенностей от 15.06.2021, от 30.12.2020, от 06.10.2021, от 28.02.2020, мирового соглашения от 12.03.2020, заявления от 25.04.2022 N 1-25, письма от 29.05.2022, локальных сметных расчетов, акта выполненных работ, заявлений от 02.02.2022, от 09.04.2022 объяснений от 02.01.2022, талонов-уведомлений N 39, 157 и доказательства их направления, определения суда от 30.05.2022, решения об отказе в государственной регистрации от 20.03.2019, протоколов общего собрания от 01.04.2019, от 03.10.2019, письма от 04.12.2019, постановлений Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 17.08.2020, от 05.10.2020, сопроводительное письмо суда от 06.10.2021 N 6-76/2021, рецепта, заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов от 18.07.2022 N 442.

Помимо прочего, к повторной апелляционной жалобе общества приложены копии заявлений от 04.05.2021 с талонами-уведомлений и доказательствами их направления, заявлений от 22.06.2022, сопроводительных писем от 13.05.2021, 12.07.2021, от 30.06.2021, от 27.09.2021, постановлений о передаче сообщения о преступлении по подследственности от 13.05.2021, 27.09.2021.

Расценив приложенные к дополнениям к апелляционной жалобе документы как заявление о приобщении к делу дополнительных доказательств, коллегия, руководствуясь статьями 67, 68, 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определила отказать в приобщении дополнительных доказательств, поскольку часть из указанных документов не имеет отношение к рассматриваемому спору, а часть их них дублируют ранее представленные в материалы дела.

Также коллегией апелляционного суда установлено, что к апелляционной жалобе администрации приложен муниципальный контракт от 08.01.2019 N 0138300005418000013-0216386-01, опровергающий доводы истца относительно факта выполнения им спорных работ.

Расценив указанное как заявление о приобщении дополнительного доказательства, суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил приобщить указанный муниципальный контракт к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что 25.09.2015 между обществом (подрядчик) и администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракт от 25.09.2015 N 0138300016215000035-0216386-01 на выполнение работ по капитальному ремонту административного центра, расположенного по адресу: Камчатский край, Тигильский район, с. Воямполка, ул. Тундровая, 9-а.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с технической частью (приложение N 1), в сроки, установленные контрактом.

Цена контракта составляет 10 526 609 рублей 47 копеек (пункт 2.1 контракта), является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением снижения цены по соглашению сторон (пункты 2.5, 2.6 контракта).

Оплата выполненных работ производится в следующем порядке: 30% от суммы контракта в 2015 году, что составляет 3 157 982,84 руб., остальная часть стоимости работ - до 02.02.2016 в сумме 7 368 626 рублей 63 копейки в течение 15 календарных дней после подписания без разногласий сторонами форм КС-2 и КС-3 и представления подрядчиком счета (пункт 3.2 контракта).

Пунктом 5.1 контракта установлен срок выполнения работ до 02.02.2016.

В разделе 6 договора сторонами согласован порядок сдачи и приемки работ, который предусматривает, что по окончании выполнения работ подрядчик обязан сообщить заказчику о готовности к сдаче результата выполненных по контракту работ и представить заказчику в срок не позднее 2 рабочих дней с момента окончания срока выполнения работ два экземпляра отчетной и исполнительной документации (пункт 6.1).

Для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к се проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации па основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ (пункт 6.4).

Согласно пункту 6.6 контракта заказчик в течение 10 рабочих дней после дня окончания работ и предоставления подрядчиком исполнительной и отчетной документации осуществляет приемку выполненных работ и в случае установления полного соответствия выполненных работ требованиям контракта подписывает двусторонний акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

При исследовании приобщенных в материалы дела доказательств суды установили, что письмом от 17.02.2016 N 24 подрядчик уведомил заказчика, что в техническом задании не предусмотрены обязательные виды работ, без которых исполнение контракта не представляется возможным, и что стоимость данных работ не превысит 10 % цены контракта, подрядчик просил согласовать дополнительные виды работ и заключить дополнительное соглашение к муниципальному контракту. Вместе с письмом заказчику направлен локальный сметный расчет на дополнительные работы.

Письмом от 17.08.2016 в ответ на уведомление, которое в материалы дела не представлено, но на которое имеется ссылка в содержании письма, подрядчик сообщил заказчику, что в целях исполнения контракта закуплен строительный материал и выполнена часть работ в соответствии с техническим заданием, в связи с чем подрядчик понес расходы на сумму 4 818 500 рублей. В свою очередь, заказчик не перечислил согласованный в пункте 3.2 контракта аванс, не представил разъяснения и схемы, проектные решения для реализации технического задания в части строительства инженерных сетей и планировочных решений, не направил ответ на письмо от 30.05.2016. В этой связи подрядчик просил продлить сроки выполнения работ до 01.12.2016, а также назначить инженера технического надзора и изменить условия договора об оплате.

Администрацией 05.10.2016 принято решение об отказе от исполнения контракта со ссылкой на невыполнение подрядчиком работ в установленный контрактом срок. В тексте уведомления имеется ссылка на ранее направленные в адрес Общества претензионное письмо от 04.04.2016 N 55 и уведомления об отказе от исполнения договора от 27.05.2016 N 90 и N 122. На сайте размещено уведомление от 15.11.2016 N 274, адресованное главе муниципального образования "Тигильский муниципальный район", о вступлении в силу решения о расторжении муниципального контракта со ссылкой на истечение 10-дневного срока от даты уведомления подрядчика об отказе от исполнения контракта.

Вместе с тем, дав оценку письмам подрядчика от 28.08.2017, от 04.10.2017, от 10.10.2017, суд установил, что подрядчик продолжал выполнять работы, сообщал заказчику, что объект находится в стадии завершения, а также о необходимости представления заказчиком технических условий на подключение электросетей к объекту, о необходимости провести пусконаладочные работы.

30.10.2017 подрядчик направил заказчику уведомление о готовности к сдаче результата выполненных работ с приложением документов, свидетельствующих об их выполнении, 20.11.2017 и 15.01.2018 в адрес заказчика направлены претензии с требованием об оплате выполненных работ.

Решением от 24.01.2018 N 280/06 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю отказано Администрации во включении сведений, представленных ею в отношении ООО "Мильмар", в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку комиссия антимонопольного органа установила, что неисполнение подрядчиком контракта произошло по независящей от него причине, а именно в связи с выполнением дополнительных работ после вскрытия полов в предназначенном для капительного ремонта здании, не предусмотренных заданием и контрактом, которые невозможно было предвидеть заранее. При этом в действиях заказчика антимонопольный орган усмотрел нарушение части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, выразившееся в существенном нарушении срока представления в антимонопольный орган сведений об одностороннем отказе от контракта (спустя более года). Антимонопольным органом установлено, что ввиду непредставления заказчиком доказательств, подтверждающих вручение подрядчику решения об отказе от исполнения контракта, общество считается надлежащим образом уведомленным об этом 06.11.2016, то есть спустя месяц после даты опубликования решения об одностороннем отказе от контракта (дата опубликования - 06.10.2016). Соответственно, контракт считается расторгнутым спустя 10 дней от даты надлежащего уведомления подрядчика, а именно с 18.11.2016.

ООО "Мильмар" 17.01.2017 направило в адрес администрации претензию, в которой указало, что выполнены дополнительные работы в пределах 10 % от стоимости контракта (уведомление от 17.02.2016), требовало организовать приемку выполненных работ и произвести их оплату.

Поскольку в претензионном порядке спор не урегулирован, истец обратился в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению по следующим основаниям.

Принимая частичный отказ истца от исковых требований об обязании ответчика подписать акты выполненных работ от 20.10.2017 N 1 и N 2 (КС-2) и справки о стоимости соответствующих работ (КС-3), суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу положений пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе" разъяснено, что результатом примирения сторон может быть частичный или полный отказ от иска (часть 2 статьи 49 АПК РФ), а соответствующее право истца вытекает из принципа диспозитивности, согласно которому стороны свободно распоряжаются своими процессуальными правами.

С учётом части 5 статьи 49 АПК РФ отказ истца от иска не должен противоречить закону или нарушать права других лиц, при этом независимо от того, заявлен ли отказ от иска вследствие добровольного удовлетворения ответчиком требований истца, утраты интереса к судебному рассмотрению спора, нежелания дальнейшего использования механизмов судебной защиты, прощения долга полностью или в части, оценки возражений ответчика относительно обоснованности предъявленных требований и судебных перспектив рассмотрения дела, в том числе таких последствий, как возложение на истца расходов по государственной пошлине и отказ во взыскании судебных расходов в соответствующей части, при возникновении впоследствии спора между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям подлежат применению последствия отказа от иска, установленные частью 3 статьи 151 АПК РФ, направленные на недопустимость повторного рассмотрения судами тождественных исков.

Рассмотрев заявление истца об отказе от иска в части требования об обязании ответчика подписать акты выполненных работ, проверив полномочия лица его подписавшего, и удостоверившись, что данный отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд первой инстанции обоснованно принял его и в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ и прекратил производство по делу в указанной части.

Учитывая, что истцом в апелляционной жалобе не приведено никаких доводов в обоснование незаконности принятия судом первой инстанции отказа от иска и прекращения производства по делу (а именно: несоответствие закону или нарушение прав третьих лиц), суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

Нарушения норм процессуального права судом первой инстанции при этом не допущено, частичный отказ от иска принят судом с соблюдением вышеприведенных правовых норм.

Оценивая доводы апелляционной жалобы ответчика, коллегия исходит из следующего.

Оценив сложившиеся между сторонами правоотношения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при разрешении спора подлежат применению положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общие нормами ГК РФ об обязательствах и договоре, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ)

В соответствии с пунктом 1 статьи 702, пунктом 1 статьи 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из положений статей 740, 711, 746 ГК РФ, разъяснений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) следует, что, предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость, тогда как основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу разъяснений, изложенных в абзаце 9 пункта 14 информационного письма N 51 оформленный в одностороннем порядке акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Факт выполнения подрядчиком основных работ, согласованных контрактом в период с 25.09.2015 по 20.10.2017, на сумму 10 526 609 рублей 47 копеек, подтверждается актами КС-2 и справками КС-3 от 20.10.2017 N 1, которые неоднократно направлялись администрации, однако ею не подписаны. Факт получения указанных документов ответчиком не оспаривается.

Между тем, ответчик не считает работы по данному акту принятым, а также не считает их выполненными, поскольку для выполнения указанных работ был привлечен иной подрядчик - ООО "Круг", который закончил работы, предусмотренные муниципальным контрактом от 25.09.2015 N 0138300016215000035-02163886-01, о чем ответчиком заявлено суду апелляционной инстанции и были представлены соответствующие муниципальный контракт от 08.01.2019 N 0138300005418000013-0216386-01 и техническое задание к нему.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Оценив в порядке статей 65, 71 АПК РФ, представленные администрацией в обоснование своих возражений документы, коллегия признает данные доказательства ненадлежащими, поскольку они не доказывают факт выполнения работ ООО "Круг" работ невыполненных ООО "Мильмар".

Так, согласно техническому заданию к контракту от 08.01.2019 N 0138300005418000013-0216386-01 ООО "Круг" выполняло иные работы, нежели ООО "Мильмар" по контракту от 25.09.2015 N 0138300016215000035-02163886-01.

Указание в предмете контракта от 08.01.2019 N 0138300005418000013-0216386-01 на то, что подрядчик - ООО "Круг" обязалось по заданию заказчика - администрации выполнить работы по завершению ремонтных работ административного здания, расположенного по адресу: Камчатский край Тигильского района с. Воямполка также не доказывают выполнение таких работ вместо ООО "Мильмар", поскольку в силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При изложенных обстоятельствах довод администрации о том, что спорные работы выполнены иным привлеченным заказчиком подрядчиком - ООО "Круг", не принимается апелляционным судом, так как само по себе указанное обстоятельство при установленных фактических обстоятельствах настоящего спора не свидетельствует о ненадлежащем выполнении подрядчиком своих обязательств по выполнению работ, непригодности результатов работ для предусмотренного в контракте использования.

В силу пункта 7.1 контракта от 25.09.2015 N 0138300016215000035-02163886-01 подрядчик - ООО "Мильмар" гарантирует качество и безопасность результата работ в соответствии с условиями контракта, действующими стандартами и техническими требованиями, установленными Российской Федерации.

Пунктом 7.2 контракта предусмотрено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки вследствие качественно выполненных работ, использованных материалов ненадлежащего качества, то подрядчик обязан устранить своими силами и за свой счет в разумные сроки, согласованные с заказчиком. Срок гарантийной эксплуатации объекта/результата выполненных работ в этом случае продлевается соответственно на период устранения недостатков (дефектов).

Аналогичные требования содержаться в статье 724 ГК РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Пунктом 2 статьи 724 ГК РФ установлено, что в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Как следует из материалов дела, и администрацией не опровергнуто, ООО "Мильмар" неоднократно направляло в адрес администрации акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, датированные октябрем 2017 года.

Между тем в отсутствии мотивированного отказа от приемки выполненных ООО "Мильмар" работ, администрация в пределах гарантийного срока об устранении выявленных недостатков или невыполненных ООО "Мильмар" работ по муниципальному контракту от 25.09.2015 N 0138300016215000035-02163886-01 не заявляла, заключив контракт с ООО "Круг" на завершение ремонтных работ административного здания, расположенного по адресу: Камчатский край Тигильского района с. Воямполка.

Оценив обоснованность уклонения ответчика от подписания актов КС-2 и справки КС-3 от 20.10.2017 N 1 на сумму 10 526 609 рублей 47 копеек и оплаты выполненных работ на спорную сумму, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Данным нормам корреспондируют пункты 6.4, 6.6-6.8 контракта, которыми на заказчика возложена обязанность в течение 10 рабочих дней с даты получения от подрядчика документов о выполнении работ организовать приемку выполненных работ, проверить их объем и качество на соответствие условиям контракта, провести (при необходимости) с целью проверки работ экспертизу (самостоятельно либо с привлечением эксперта) и направить подрядчику либо подписанный акт приемки, либо мотивированный отказ от приемки.

Однако получив от подрядчика документы о выполнении работ на сумму 10 526 609 рублей 47 копеек, заказчик не организовал проверку предъявленных к приемке работ, не организовал проведение экспертизы объема и качества выполненных работ, мотивированный отказ от приемки работ подрядчику не направил и доказательств обратного в порядке статьи 65 АПК РФ не представил ни в суд первой инстанции, ни при обращении с апелляционной жалобой.

Право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора подряда предусмотрено статьей 715 ГК РФ. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ). В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Из буквального содержания решения администрации от 05.10.2016 об отказе от контракта следует, что отказ произведен в силу нарушения подрядчиком срока выполнения работ, что согласуется с положениями статьи 715 ГК РФ.

Основанием для принятия администрацией решения об одностороннем отказе от контракта, оформленного уведомлением от 05.10.2016, указана просрочка должника.

Однако в материалах дела имеется письмо от 17.08.2016, которым подрядчик еще до принятия заказчиком решения об отказе от контракта, сообщает о выполнении части работ, о закупке материала, а также обращает внимание на ранее направленное письмо от 30.05.2016 с возражениями относительно отказа от исполнения контракта и отсутствие ответа на него, как и на отсутствие в нарушение условий контракта разъяснений, схем, проектных решений для реализации технического задания в части строительства инженерных сетей и планировочных решений. Обращает внимание на неисполнение обязанности заказчика назначить на объекте своего представителя для осуществления технического надзора (пункт 4.2.1).

При этом доказательств, свидетельствующих о том, что на запросы подрядчика заказчиком направлялись мотивированные ответы, своевременно предоставлялась необходимая документация и оказывалось содействие для целей выполнения работ в согласованный срок, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено

В связи с непредставлением администрацией возражений относительно соответствующих доводов истца суд первой инстанции правомерно оценил подобное процессуальное поведение ответчика как признание обстоятельств, на которые ссылается сторона (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Материалами дела подтверждено, что до принятия заказчиком решения об отказе ответчик приступил и выполнил определенную часть работ, а завершить ее своевременно не смог по обстоятельствам, от него независящим: ввиду выявления дополнительных работ, которые не предусмотрены техническим заданием, но без которых невозможно было приступить к выполнению основных работ, а также ввиду неоказания заказчиком содействия в части представления подрядчику необходимых разъяснений и согласований. Доказательств обратного апеллянтом не представлено, о наличии таковых не заявлено.

Таким образом, несмотря на невыполнение работ в срок, изначально установленный контрактом, совокупность установленных обстоятельств свидетельствует, что предусмотренных статьей 715 ГК РФ условий для отказа администрации от контракта со ссылкой на обстоятельства просрочки подрядчика не имелось.

Несмотря на недоказанность ответчиком оснований для отказа от контракта в порядке, установленном пунктом 2 части 715 ГК РФ, в то же время согласно статье 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

При этом из правовой позиции, сформулированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в определении от 10.01.2013 N ВАС-17422/12 также следует, что даже если заказчик отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ (статья 715 ГК РФ), он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора, в соответствии с правилом статьи 717 ГК РФ.

Исходя из представленных в материалы дела документов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что основной объем работ подрядчиком выполнен в полном объеме. Документы, свидетельствующие об их выполнении, заказчиком получены. Возражений по объему и качеству выполненных работ ответчиком не заявлено. Доводов об отсутствии потребительской ценности в выполненных работах на принадлежащем заказчику объекте не поступало, с ходатайством о назначении судебной экспертизы по определению фактических объемов и стоимости предъявленных к приемке работ администрация не обращалась, в связи с чем исковые требования о взыскании с администрации стоимости основных работ, предусмотренных контрактом, в размере 10 526 609 рублей 47 копеек обоснованно удовлетворены.

Обсуждая обоснованность обжалуемого судебного акта в контексте доводов общества о его несогласии с отказом во взыскании стоимости дополнительно выполненных работ 1 050 995 рублей, коллегия приходит к следующему.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. По соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из приведенных норм права и разъяснений по их применению следует, что допускается возможность увеличения объема работ и изменения цены контракта путем изменения условий контракта соглашением сторон не более чем на десять процентов от цены контракта. При этом закон разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Таким образом, при рассмотрении требования подрядчика об оплате выполненных им дополнительных работ в рамках муниципального контракта установлению подлежат следующие обстоятельства: наличие (отсутствие) муниципального контракта и правовой статус заказчика, самостоятельный характер спорных работ по отношению к работам, на выполнение которых заключался контракт, согласование спорных работ с заказчиком, объем, характер и их содержание, а также необходимость их производства для достижения согласованного результата. Бремя доказывания указанных обстоятельств возлагается на подрядчика.

Вместе с тем, одного лишь факта выявления данных работ, при отсутствии их срочности, угрозы безопасности, недостаточно. Подрядчик должен согласовать необходимость выполнения дополнительных работ с заказчиком, в том числе по объему и стоимости, а до такого согласования - приостановить выполнение работ. не выполнив указанные действия и приступив к выполнению работ без согласования их с заказчиком и без заключения дополнительного соглашения, подрядчик в силу пункта 4 статьи 743 ГК РФ утрачивает право требовать их оплаты.

Действуя разумно и осмотрительно, истец мог и должен был в силу прямого указания статьи 743 ГК РФ, сообщив заказчику об обнаружении неучтенных, но необходимых дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости работ (представив соответствующий расчет), до получения от заказчика соответствующего согласования приостановить производство работ по муниципальному контракту от 01.11.2019, а приступив к их выполнению, не дожидаясь согласования заказчика, истец несет предпринимательские риски, указанные в пункте 4 названной нормы права.

В рассматриваемом случае суду не представлено документов, свидетельствующих о надлежащем согласовании с заказчиком дополнительного объема работ в том смысле, который заложен в вышеперечисленных нормах права.

При указанных обстоятельствах, поскольку дополнительные работы до начала их выполнения подрядчиком в установленном порядке не согласованы, истец не вправе требовать их оплаты, в связи с чем исковые требования в данной части судом первой инстанции не удовлетворены, доводов об обратном апеллянтам не приведено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 265.1 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции по ходатайству лиц, участвующих в деле, вправе приостановить исполнение судебных актов, принятых арбитражным судом первой инстанции, при условии, если заявитель обосновал невозможность или затруднительность поворота исполнения либо предоставил обеспечение, предусмотренное в части 2 настоящей статьи.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 ходатайство администрации сельского поселения "Село Воямполка" о приостановлении исполнения решения Арбитражного суда Камчатского края от 29.09.2021 по делу N А24-644/2021 удовлетворено, исполнение указанного судебного акта приостановлено до принятия арбитражным судом апелляционной инстанции постановления по результатам рассмотрения апелляционных жалоб.

Поскольку вышеуказанным определением от 31.05.2022 исполнение обжалуемого решения приостановлено до принятия арбитражным судом апелляционной инстанции постановления по результатам рассмотрения апелляционных жалоб, вынесение настоящего постановления в силу части 4 статьи 265.1 АПК РФ является основанием для отмены указанного приостановления.

Поскольку в удовлетворении заявленного ООО "Мильмар" ходатайства о назначении судебной экспертизы апелляционной коллегией отказано, основания для нахождения денежных средств в размере 55 000 рублей, перечисленных истцом на депозитный счет суда по платежным поручениям от 12.07.2022 N 86, от 01.11.2022 N18259 в счет обеспечения оплаты услуг эксперта отсутствуют, они подлежат возврату плательщику.

Согласно пункту 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 29.09.2021 по делу N А24-644/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Капиталстройинвест" с депозитного счета суда 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 12.07.2022 N 86 за проведение судебной экспертизы по делу NА24-644/2022.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить Сазыкиной Ксении Владимировне с депозитного счета суда 40 000 (сорок тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 01.11.2022 N 18259 за проведение судебной экспертизы по делу N А24-644/2022.

Отменить приостановление исполнения решение Арбитражного суда Камчатского края от 29.09.2021 по делу N А24-644/2021, принятое определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Л.А. Мокроусова И.С. Чижиков