Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 г. N 17АП-15728/22 по делу N А60-60914/2021

г. Пермь

23 января 2023 г.

Дело N А60-60914/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Лесковец О.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца: Бычкова А.А., паспорт, доверенность от 16.11.2021, диплом,

от ответчика: Коротков В.В., паспорт, доверенность от 26.09.2022, диплом,

от третьего лица: не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью СК "Тандем-Урал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 10 октября 2022 года

по делу N А60-60914/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью СК "Тандем-Урал" (ОГРН 1136671001598, ИНН 6671413511)

к индивидуальному предпринимателю Попову Андрею Александровичу (ОГРНИП 315665800021241, ИНН 664603780553)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Попова Андрея Александровича

к обществу с ограниченной ответственностью СК "Тандем-Урал"

третье лицо: Аношкин Евгений Сергеевич,

о взыскании неустойки по договору подряда, убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК "Тандем-Урал" (далее -ООО СК "Тандем-Урал", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к индивидуальному предпринимателю Попову Андрею Александровичу (далее - ИП Попов А.А., заказчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 1003 от 19.03.2021 в размере 953 864 руб. 70 коп., неустойки за период с 01.10.2021 по 31.03.2022 в размере 173 603 руб. 38 коп. с продолжением начисления с 02.10.2022 по день фактической оплаты задолженности (с учетом уменьшения размера исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

На основании ст. 132 АПК РФ судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление ИП Попова А.А. к ООО СК "Тандем-Урал" о взыскании стоимости работ по устранению недостатков выполненных работ по монтажу кровли в размере 1 015 682 руб. 00 коп., неустойки за период с 13.07.2021 по 31.03.2022 в размере 106 244 руб. 69 коп. (с учетом уменьшения размера исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В порядке ст. 51 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Профпластметалл", общество с ограниченной ответственностью "Металлстройинжиниринг", общество с ограниченной ответственностью "Конкрит-Арт".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.10.2022 (резолютивная часть от 03.10.2022) в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО СК "Тандем-Урал" в пользу ИП Попова А.А. взысканы стоимость устранения недостатков выполненных работ по ремонту кровли в рамках договора подряда N 1003 от 19.03.2021 в размере 515 964 руб. 87 коп., неустойка за просрочку выполнения работ за период с 13.07.2021 по 31.03.2022 в размере 106 244 руб. 69 коп. В удовлетворении встречных требований в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СК "Тандем-Урал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что заключение эксперта N 048/2022 от 04.07.2022 ненадлежащее, недостоверное доказательство по делу, так как геометрические и иные измерения проводились экспертом в отсутствие сторон, фотофиксация вывяленных недостатков таких как нарушение шага стропил, устройство диагональных ног, отсутствие сплошной обрешетки не производилась. Апеллянт ссылается на письма исх.N 3 от 27.04.2021 и исх.N 4 от 28.04.2021, которыми подрядчик уведомил заказчика о недостатках проекта, которые препятствуют выполнению работ. В ответ на указанные письма заказчиком было направлено письмо, согласно которому заказчик указал, что устройство стропильной системы на существующие опорные элементы согласовано, замена мауэрлата как конструктивного элемента кровли на существующие металлические конструкции - согласован, в связи с чем, апеллянт полагает, что заказчиком был одобрен монтаж стропильной системы на существующие опорные элементы с шагом от 0,9 до 1,1 м. Заявитель ссылается на акт освидетельствования скрытых работ N 8 от 30.04.2021, в соответствии с которым работы по установке стропил с креплением приняты заказчиком без замечаний, что также подтверждается актом о приемке выполненных работ N 2 от 11.05.2021 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 11.05.2021.

Кроме того, заявитель не согласен с расчетом эксперта о стоимости фактически выполненных работ, поскольку письмами N 5 от 30.04.2021, N 10 от 19.05.2021, N 12 от 21.05.2021 подрядчик сообщил заказчику о необходимости закупки дополнительных материалов и выполнении дополнительных работ, не учтенных сторонами при согласовании стоимости работ. Апеллянт считает, что выполнение дополнительных работ было согласовано сторонами в ходе электронной переписки, был направлен проект дополнительного соглашения в адрес заказчика, который не был им подписан, мотивированного отказа в части приемки акта выполненных работ N 1/1 от 28.05.2021 заказчик не направлял.

Апеллянт возражает против удовлетворения встречных исковых требований, так как ИП Поповым А.А. не доказана стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ, а также указывает на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по своевременному предоставлению технической документации, в связи с чем, вина подрядчика в нарушении сроков выполнения работ отсутствует.

ИП Поповым А.А. представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в ней доводы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель ООО СК "Тандем-Урал" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ИП Попова А.А. с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, что в силу ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах заявленных доводов, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО СК "Тандем-Урал" (подрядчик) и ИП Поповым А.А. (заказчик) заключен договор подряда N 1003 от 19.03.2021 (далее - договор) по условиям которого, подрядчик обязуется выполнить работы, связанные с ремонтом кровли (далее - работы) на объекте, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, проспект Ленина 11Б, именуемый в дальнейшем объект, и передать полученный при выполнении работ результат заказчику (п. 1.1 договора).

Согласно п. 1.3 договора требования, предъявляемые к выполняемым работам, стоимость, виды и объем, а также сроки и другие условия определяются настоящим договором, Приложением N 1 (смета на выполнение работ) к договору, Приложением N 2 (календарный график производства работ по разборке и устройству кровельного покрытия), Приложением N 3 (список материалов, предоставляемых подрядчиком), которые являются неотъемлемой частью договора и техническим заданием на выполнение работ (если последнее было составлено и подписано сторонами).

В силу п. 1.4 договора подрядчик выполняет работы, в соответствии с проектом N 004.02.20-АС с применением материалов заказчика, за исключением пиломатериалов и крепежа (Приложение N 3). Доставка материалов на объект осуществляется заказчиком, подъем материалов осуществляет подрядчик.

В соответствии с п. 2.1 договора подрядчик обязуется выполнить работы по договору в течение 60 календарных дней, с момента наступления последнего из следующих событий:

- подписания сторонами договора,

- перечисления аванса,

- передачи подрядчику по акту приема-передачи всех необходимых материалов на объекте заказчиком,

- передачи подрядчику проекта, строительной площадки по акту приема-передачи в состоянии пригодном для выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, предоставление подрядчику беспрепятственного доступа на объект, а также предоставления на объекте, в непосредственной близости от места проведения работ, точки подключения электроинструмента необходимой мощности, помещение для хранения инструмента и материалов, а также помещение для переодевания рабочих. Обеспечить возможность подъезда фур с материалом и крана для подъема материалов.

Согласно п. 4.1 договора стоимость работ по настоящему договору согласована сторонами в ведомости договорной цены (Приложение N 1, Приложение N 3 к договору) и составляет 2 499 927 руб. 00 коп., в том числе НДС. Стороны признают, что договорная цена на весь объем работ является твёрдой, основанной на объемах работ, определенных сторонами в ведомости договорной цены (Приложение N 1, Приложение N 3), при этом объем работ является ориентировочным. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, которые не учтены в проектно-сметной документации (Приложении N 1, проекте N 004.02.20-АС) и влекут увеличение сметы на выполнение работ, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику способом, предусмотренным п. 8.4 договора, в течение 3 рабочих дней с момента обнаружения такой необходимости. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 3 рабочих дней подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Стоимость дополнительных работ оплачивается сверх цены, установленной п. 4.1 договора. Заказчик, не согласившийся на превышение цены работ, установленной п. 4.1 договора, вправе отказаться от договора.

Выполненные работы передаются подрядчиком и принимаются заказчиком по акту приема-сдачи по форме КС-2. Одновременно с актом приема-передачи по форме КС-2 подрядчик передает заказчику оригинал счета на оплату, счет-фактуру, отчет об использовании материалов, предоставленных заказчиком (Приложение N 4), и справки о стоимости выполненных работ и услуг по форме КС-3 (п. 3.1 договора).

В силу п.п. 4.2, 4.4 договора оплата выполненных работ осуществляется на основании акта сдачи-приемки выполненных работ с указанием их объемов и стоимости, в течение 3 календарных дней после подписания договора заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 13% по приложению N 1 к договору и 100% к приложению N 3 к договору с момента выставления счета на оплату. Далее оплата производится согласно графику производства работ (приложение N 2 к договору) (п. 4.5 договора).

Подрядчик выполнил работы предусмотренные договором на общую сумму 1 956 415 руб. 00 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 19.04.2021 на сумму 950 918 руб. 00 коп., от 11.05.2021 на сумму 457 886 руб. 00 коп., от 24.05.2021 на сумму 277 993 руб. 00 коп., от 08.06.2021 на сумму 269 618 руб. 00 коп., справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 19.04.2021, от 11.05.2021, от 24.05.2021, от 08.06.2021.

Указанные акты и справки были подписаны со стороны заказчика.

Кроме того, подрядчиком была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, письмами от 30.04.2021 N 5, от 26.05.2021 N 15Ю, от 21.05.2021 N 12 подрядчик в порядке п. 4.1 договора уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, которые не были учтены на этапе проектирования.

Подрядчиком было получено согласие заказчика на выполнение указанных дополнительных работ. Заказчику был выставлен и направлен счет на оплату, который был оплачен заказчиком.

Выполнение указанных работ было оформлено дополнительным соглашением N 1 к договору от 26.05.2021, которое было получено заказчиком по электронной почте, а также вручено лично. Заказчиком подрядчику передан акт N 07-08-21 от 07.06.2021, составленный в одностороннем порядке. В соответствии с указанным актом, заказчик предложил подрядчику в срок до 20.07.2021 устранить недостатки в выполненных работах.

Письмом от 12.07.2021 подрядчик уведомил заказчика о том, что существующие недостатки и недостатки, которые будут обнаружены заказчиком при приемке работ, будут устранены подрядчиком до окончания выполнения работ.

Кроме того, между сторонами было подписано дополнительное соглашение от 23.06.2021, в котором стороны согласовали, что окончательный срок выполнения работ по данному договору - подрядчик обязуется выполнить работы по договору до 10.07.2021.

В соответствии с п. 2 дополнительного соглашения от 23.06.2021 с момента подписания настоящего дополнительного соглашения подрядчик обязуется полностью выполнить весь объем работ по данному договору без увеличения стоимости работ и дополнительных материалов.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения от 23.06.2021 подрядчик обязуется до 01.07.2021 согласовать с Комитетом благоустройства Администрации города Екатеринбурга срок проведения работ по ремонту фасада здания до 01.10.2021. При условии выполнения подрядчиком срока окончания работ и всех условий по данному договору и всем дополнительным соглашениям к нему, заказчик обязуется произвести расчет за выполненные работы в следующем порядке:

* до 31.07.2021 - 378 692 руб. 00 коп.

* до 31.08.2021 - 378 692 руб. 00 коп.

* до 30.09.2021 - 378 692 руб. 00 коп.

29.09.2021 заказчик получил от подрядчика уведомление о готовности работ к приемке, а также акты приемки выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3, акты освидетельствования скрытых работ, дополнительное соглашение N 1 к договору от 26.05.2021.

Письмом от 29.09.2021 заказчик уведомил подрядчика о составлении акта о приемке работ на сумму 860 659 руб. 31 коп., а также возврате документов.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 01-0927-2021 от 27.09.2021 по договору заказчик не принял следующие работы:

1. Работы на сумму 113 520 руб. 00 коп. по монтажу, демонтажу строительных лесов, настила, сетки в количестве 860 кв.м в связи с тем, что демонтаж строительных лесов, настила, сетки подрядчиком не производился, а был выполнен силами ИП Притчина М.С.

2. Установка стропил с креплением.

3. Устройство контробрешетки, устройство обрешетки, монтаж пароизоляции, монтаж утеплителя, монтаж мембраны диффузной, устройство настила из OSB плиты.

4. Устройство, изготовление конструкций окон.

5. Устройство геотекстиля.

6. Устройство примыкания из ПВХ металла.

7. Монтаж аэратора.

Работы по монтажу аэратора в количестве 4 шт. были приняты заказчиком без замечаний по Акту о приемке выполненных работ за май-июнь 2021 года от 08.06.2021.

8. Работы по устройству снегозадержки.

9. Устройство контрутеплителя.

10. Устройство кровельных ограждений.

Работы по устройству укладочного ковра, устройству подкладочного ковра в примыканиях и ендовах, монтажу гибкой черепицы, устройству карнизной планки, устройству ендового ковра, монтажу софитов, устройству консоли, подшивы свеса, J планки не приняты заказчиком в связи с тем, что подрядчик не предоставил доступ к результатам работ.

Проектной документацией не были предусмотрены работы, указанные в смете к дополнительному соглашению N 1 от 26.05.2021.

Подрядчик уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, а также о том, что без их выполнения невозможно приступить к последующим работам.

Подрядчиком выполнены работы на сумму:

- КС- 2 от 19.04.2021 на сумму 950 918 руб. 00 коп.;

- КС- 2 от 11.05.2021 на сумму 457 886 руб. 00 коп.;

- КС- 2 от 24.05.2021 на сумму 277 993 руб. 00 коп.;

- КС- 2 от 08.06.2021 на сумму 269 618 руб. 00 коп.;

- КС- 2 от 23.09.2021 на сумму 324 540 руб. 00 коп.;

- КС- 2 от 23.09.2021 на сумму 30 932 руб. 26 коп.;

- КС- 2 от 28.05.2021 на сумму 320 446 руб. 00 коп.

Всего стоимость работ по договору и дополнительных работ составляет 2 632 333 руб. 26 коп.

Заказчик частично оплатил выполненные работы на сумму 1 594 796 руб. 87 коп., в связи с чем, задолженность заказчика перед подрядчиком составляет 1 037 536 руб. 39 коп.

Подрядчиком в адрес заказчика направлена претензия с требованием оплатить выполненные работы, однако претензия оставлена без удовлетворения, в связи с чем подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Встречные исковые требования предъявлены в связи с тем, что работы выполнены подрядчиком ненадлежащего качества, с существенными и не устраненными подрядчиком недостатками.

Заказчик ссылается на следующие основания для мотивированного отказа от принятия работ в сентябре 2021 года:

- подрядчик не передал надлежащим образом работы по договору, не обеспечил возможность осмотра результатов высотных работ (работы по наружной части крыши) - часть работ по акту КС-2 N 5, все работы по акту КС-2 N 6;

- ранее сданные работы по акту КС-2 N 4 являются некачественными, содержа недостатки, возникшие после приемки работ;

- часть работ по одностороннему акту КС-5 содержат недостатки;

- работы по акту КС-6 и часть работ по акту КС-5 невозможно принять ввиду отсутствия доступа к результату работ.

07.10.2021 заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия с указанием недостатков работ, причин невозможности принятия работ по документам, полученным от подрядчика 29.09.2021.

Подрядчиком 12.10.2021 направлен ответ на претензию с отказом в удовлетворении требований заказчика об устранении недостатков работ.

Кроме того, заказчик ссылается на нарушение подрядчиком срока выполнения работ, согласованного в договоре и дополнительном соглашении от 23.06.2021, в связи с чем, заказчиком предъявлено требований о взыскании неустойки.

Согласно п. 6.1 договора в случае просрочки выполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,1% от суммы невыполненных строительно-монтажных работ за каждый день просрочки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

Просрочка выполнения работ, допущенная подрядчиком, составляет 399 дней в период с 13.07.2021 по 15.08.2022.

Изложенные обстоятельства послужили заказчику основанием для обращения со встречным исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречные исковые требований частично, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 309, 310, 329, 330, 333, 702, 711, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и исходил из доказанности выполнения работ подрядчиком ненадлежащего качества, недостатки являются строительными и подлежащими устранению. Суд первой инстанции определил размер задолженности заказчика по оплате выполненных работ на основании заключения судебной экспертизы, при этом пришел к выводу, что дополнительные работы оплате не подлежат, так как не были согласованы сторонами. Поскольку был установлен факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ, начисление неустойки признано судом обоснованным, при этом оснований для снижения неустойки судом не установлено.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения судебного акта.

В силу положений п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Доводы апеллянта о согласовании заказчиком выполнения дополнительных работ, переданных подрядчиком по акту N 1/1 от 28.05.2021, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно положениям ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ).

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 ГК РФ).

Согласно п.п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу п. 5 ст. 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

Согласно пункту 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Согласно материалам дела и доводам апелляционной жалобы, в ходе исполнения договора субподрядчиком были выполнены дополнительные работы, не входящие в предмет договора, стоимость выполнения которых предъявлена подрядчиком по акту формы КС-2 N 1/1 от 28.05.2021 на сумму 320 446 руб. 00 коп. При этом подрядчик полагает, что указанные работы были согласованы главным инженером заказчика в электронной переписке, а также указывает, что письмами N 5 от 30.04.2021, N 10 от 19.05.2021, N 12 от 21.05.2021 заказчик уведомлялся о необходимости выполнения дополнительных работ, проект дополнительного соглашения был направлен подрядчиком в адрес заказчика.

Ссылки апеллянта на указанные обстоятельства отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не являются подтверждением согласования сторонами выполнения дополнительных работ в установленном порядке.

Согласно п. 5 ст. 709 и п. 1 ст. 743 ГК РФ объем и содержание работ определяются в технической документации.

При этом согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ все работы, не учтенные в технической документации, признаются дополнительными и в соответствии с п. 4 ст. 743 указанной статьи, а также п. 2 ст. 744 ГК РФ подлежат оплате только если их выполнение было предварительно согласовано с заказчиком.

Объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору, определен сторонами в приложении N 1 к договору - смете на выполнение работ.

В силу п. 4.1 договора стоимость работ согласована сторонами в ведомости договорной цены (Приложение N 1, Приложение N 3 к договору) на весь объем работ и является твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, которые не учтены в проектно-сметной документации и влекут увеличение сметы на выполнение работ, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику способом, предусмотренным п. 8.4 договора, в течение 3 рабочих дней с момента обнаружения такой необходимости. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 3 рабочих дней подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Вместе с тем, доказательств приостановки выполнения работ в связи с выявленной необходимостью производства дополнительных работ подрядчиком не представлено, дополнительное соглашение N 1 от 26.05.2021 к договору со стороны заказчика подписано не было.

Само по себе письмо от 14.07.2021 (л.д. 79 т. 1) о направлении дополнительного соглашения вместе с актами выполненных работ не является надлежащим согласованием дополнительных работ.

Согласно п. 8.4 договора, если иное не предусмотрено договором, уведомления и иные юридически значимые сообщения могут направляться сторонами по факсимильной связи, электронной почте, указанной в п. 9 договора, или иным способом связи при условии, что он позволяет достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

Ссылки апеллянта на электронную переписку не принимаются судом поскольку из нее невозможно определить кем она осуществлялась, невозможно определить виды, объемы, стоимость дополнительных работ. Таким образом, представленная подрядчиком электронная переписка не подтверждает факт согласования заказчиком спорных работ, подписания дополнительного соглашения N 1 от 26.05.2021.

В связи с возникшими разногласиями по объему и стоимости выполненных подрядчиком работ судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональный многопрофильный центр экспертизы" Роману Сергею Игоревичу.

Согласно заключению эксперта N 048/2022 от 04.07.2022 объем и стоимость работ, указанных в документах КС-2 и КС-3, и использованных при их выполнении строительных материалов не соответствуют проектно-сметной документации, условиям договора, а именно:

- часть работ (материалов), указанных в актах КС-2, выполнена в объемах менее предусмотренных договором;

- выполнение части работ (поставки части материалов), указанных в актах КС-2, не предусмотрено договором.

Экспертом установлено, что качество результата части строительных работ и использованных при их выполнении строительных материалов не соответствует строительным нормам и правилам, проектно-сметной и исполнительной документации, условиям договора.

Конкретные несоответствия указаны в таблице N 2 заключения (т. 2 л.д. 70-71). С учетом дефектов, указанных в таблице N 2, имеется несоответствие качества работ требованиям нормативов и проектной документации следующих видов и объемов работ:

- установка стропил с креплением - 464 кв.м;

- устройство обрешетки - 70 кв.м;

- монтаж аэратора - 2 шт.;

- монтаж пароизоляции - 464 кв.м;

- монтаж утеплителя - 92,8 кв.м;

- устройство водосточной системы - 26-м/п.

В результате исследования экспертом определен фактический объем выполненных подрядчиком работ, стоимость которого составила 2 094 514 руб. 00 коп.

Кроме того, эксперт пришел к выводу, что выявленные недостатки работ являются строительными, возникли при выполнении работ вследствие несоблюдения требований нормативов либо проектной документации, при этом эксплуатация объекта с выявленными недостатками невозможна, недостатки являются устранимыми. Стоимость работ и материалов по устранению недостатков составляет 1 015 682 руб. 00 коп.

Вопреки доводам апелляционной жалобы экспертное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. Данный документ основан на материалах дела, является полным и ясным, последовательным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено. Заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств, поскольку содержит подробное описание проведенного исследования, обосновано ссылками на применяемые в процессе исследования стандартами и методиками.

Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, основанные на комплексном всестороннем исследовании объекта экспертизы, в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции экспертом были даны пояснения на вопросы подрядчика, ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ сторонами заявлено не было.

При этом, согласно заключению эксперта натурный осмотр кровли здания проведен экспертом 12.05.2022 в присутствии представителя подрядчика Бабошина П.К. и заказчика Попова А.А. Повторный осмотр произведен 14.06.2022 в присутствии заказчика Попова А.А., представитель подрядчика при повторном осмотре не присутствовал, уведомлен о дате и времени осмотра надлежащим образом. В ходе осмотра выполнены необходимые геометрические замеры и фотофиксация.

При таких обстоятельствах экспертное заключение правомерно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу, которое подлежит оценке наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

На основании абзаца 4 п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Таким образом, поскольку заключением судебной экспертизы установлен факт выполнения подрядчиком работ с недостатками, подлежащими устранению, определен объем и стоимость работ по их устранению, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что с учетом стоимости фактически выполненных работ, частичной оплаты работ заказчиком, а также стоимости устранения недостатков выполненных работ, задолженность на стороне заказчика по оплате работ отсутствует, при этом стоимость работ по устранению недостатков подлежит возмещению подрядчиком.

Требование заказчика о начислении неустойки в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ удовлетворено судом первой инстанции обоснованно, так как заключением эксперта установлено и материалами дела подтверждается факт выполнения подрядчиком работ не в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы о неисполнении заказчиком встречных обязательств, в связи с чем, вина подрядчика в нарушении срока выполнения работ отсутствует, отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные и противоречащие материалам дела.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Указанным правом подрядчик не воспользовался.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Доказательств соблюдения подрядчиком порядка, установленного ст. 716 ГК РФ, в материалы дела не представлено.

Иные доводы апелляционной жалобы отклонены апелляционным судом, как не влекущие за собой выводов о неверности проведенной судом первой инстанции оценки имеющихся в деле доказательств.

Аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела, указанные обстоятельства исследованы полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 октября 2022 года по делу N А60-60914/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева