Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 г. N 06АП-7316/22 по делу N А37-1857/2021

г. Хабаровск

26 января 2023 г.

А37-1857/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кляузер М.А.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Серебро Магадана": Приходченко Любовь Ивановна, представитель по доверенности от 16.02.2022

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Национальный инжиниринговый центр"

на решение от 02.11.2022

по делу N А37-1857/2021

Арбитражного суда Магаданской области

по иску акционерного общества "Серебро Магадана" (ОГРН: 1024900957070, ИНН: 4900003918, адрес: 685007, г. Магадан, ул. Транспортная, д. 1)

к обществу с ограниченной ответственностью "Национальный Инжиниринговый Центр" (ОГРН: 1187746252990, ИНН: 7716901383, адрес: 129347, г. Москва, Ярославское шоссе, д. 124, этаж 1, пом. XI, ком. 9, оф. 2К)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуальный предприниматель Жуковский Александр Борисович

о взыскании 3 747 529, 13 руб.

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Национальный инжиниринговый центр" (ОГРН: 1187746252990, ИНН: 7716901383)

к акционерному обществу "Серебро Магадана" (ОГРН: 1024900957070, ИНН: 4900003918)

о взыскании 2 228 206, 06 руб.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Серебро Магадана" (далее - АО "Серебро Магадана", истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Национальный инжиниринговый центр" (далее - ООО "НИЦ", ответчик) о взыскании 3 747 529,13 руб., составляющих неосновательное обогащение, связанное с расторжением договора подряда от 16.06.2020 N СМ 2 (01-1-0967) в размере 2 312 237, 20 руб., штрафные санкции в размере 556 836, 24 руб., стоимость услуг по предоставлению бульдозера в размере 878 455,69 руб.

При рассмотрении дела в суде ООО "НИЦ" предъявило встречное исковое требование о взыскании задолженности за фактически выполненные работы до расторжения договора от 16.06.2020 N СМ 2 (01-1-0967) в сумме 2 228 206, 06 руб.

Встречное исковое принято определением суда от 14.09.2022 для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 02.12.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Жуковский Александр Борисович (далее - ИП Жуковский А.Б., предприниматель, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 02.11.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "НИЦ" в пользу АО "Серебро Магадана" взыскано неосновательное обогащение в размере 1 105 490, 80 руб., задолженность за оказанные услуги по предоставлению бульдозера в размере 878 455, 69 руб., неустойка в размере 4214 256, 18 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 26 821 руб., всего 2 435 023, 67 руб., в остальной части требований отказано.

Встречные исковые требования ООО "НИЦ" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ООО "НИЦ" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отказать и принять по делу новый судебный. В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно руководствовался заключением эксперта при определении стоимости фактически выполненных работ, поскольку данное заключение основано на исполнительных схемах заказчика, а не на акте выполненных работ от 21.12.2020.

Вместе с тем указал, что акт выполненных работ по форме КС-2 от 21.12.2020 не подтверждает объем работ, так как противоречит актам освидетельствования скрытых работ, подтверждающих выполнение ответчиком земляных работ в полном объеме.

Ссылается на выполнение работ в последующем другим подрядчиком - индивидуальный предприниматель Губоян Ж.Г., при выполнении которым каких-либо недостатков в результате выполненных работ ООО "НИЦ" не установлено.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно взыскана задолженность за оказанные услуги по предоставлению бульдозера САТ D9R, принадлежащего ИП Жуковскому А.Б., поскольку данные услуги ответчиком были оплачены предпринимателю самостоятельно.

Судом первой инстанции также необоснованно взысканы расходы только в части расходов на доставку работников до объекта в отношении Кузнецова Н.С. и Суханова А.Г

Также заявитель жалобы не согласен с удовлетворенным требованием о взыскании неустойки, ссылается, что во время совместного совещания от 11.08.2020 не был ознакомлен с претензией от 07.08.2020 N 2290, действий по признанию (согласию) долга со стороны ответчика не было; нарушение сроков выполнения работ были вызваны санитарно-эпидемиологической обстановкой. Считает, что начальный период неустойки неверен.

Данные доводы изложены в мотивированной апелляционной жалобе, представленной ООО "НИЦ" в материалы дела 19.01.2023.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 19.01.2023 в 11 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на сайте арбитражного суда в сети Интернет.

АО "Серебро Магадана" в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, в отзыве изложена позиция в отношении, приведенных в апелляционной жалобе доводов.

ИП Жуковский А.Б. в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В материалы дела от ООО "НИЦ" 18.01.2023 поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с невозможностью участвовать в судебном заседании посредством веб-конференции, поскольку отсутствует техническая возможность у апелляционного суда.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца указала, что с мотивированной апелляционной жалобой ознакомлена, указала на законность и обоснованность обжалуемого решения, возражала в отношении ходатайства ООО "НИЦ" об отложении судебного разбирательства.

Рассмотрев указанное ходатайство, апелляционный суд полагает необходимым отклонить его, поскольку указанная в ходатайстве причина для отложения судебного разбирательства не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в смысле статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проводилось в отсутствии ответчика и третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 16.06.2020 между АО "Серебро Магадана" (заказчик) и ООО "НИЦ" (подрядчик) заключался договор строительного подряда N СМ 2(01-1-0967), согласно которому подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить строительство пруда-отстойника N 1 (очистные сооружения) на объекте - "Очистные сооружения. Пруд-отстойник N 1".

Место нахождения объекта и выполнения работ: Магаданская область, Омсукчанский городской округ, ручей Левая Брекчия рудник Дукат.

Конкретные виды и объемы работ указаны в рабочей документации и расчете договорной цены (сметном расчете) по приложению N 1 к договору.

Подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с рабочей документацией, имеющей шифр 152-19 разделы: ГР, КЖ1, КЖ2, КЖ3, КМ; Актом технического решения N 13-03-20 от 13.03.2020; СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве", СП 48.13330.2011 "Свод правил. Организация строительства. Актуализированная версия СНиП 12-01-2004" и требованиями других норм и правил, действующих в Российской Федерации и регламентирующих порядок выполнения работ данного вида; условиями договора (пункт 1.3 договора).

Подрядчик обязался выполнить работы с соблюдением сроков, указанных в календарном графике производства работ по приложению N 2 (пункт 2.1 договора): с 13.07.2020 по 27.10.2020.

Приблизительная общая стоимость работ и порядок определения окончательной общей стоимости работ определены на основании расчета договорной цены (сметного расчета) (приложение N 1) и составляет 26 516 011,20 руб.

Так же в 2020 году сторонами заключены договоры подряда по которым АО "Серебро Магадана" выступало заказчиком, а ООО "НИЦ" подрядчиком, а именно:

- договор от 20.01.2020 N СМ2 (01-1-0944) на работы по бурению котлованов под деревянные опоры линии ВЛ-35 кВ "Дукат-Кэн";

- договор от 15.06.2020 N СМ2 (01-1-0966) на ремонт объектов АХУ;

- договор от 16.06.2020 N СМ2 (01-1-0967) на строительство пруда-отстойника N 1;

- договор от 25.06.2020 N СМ2 (01-1-0987) на ремонт производственных объектов ОмЗИФ.

16.06.2020 заказчик направил подрядчику письмо N 1879 с предложением приступить к выполнению работ до подписания договора.

26.06.2020, 07.07.2020 подрядчик письмами N 26/06/20-01, 07/07/20-02 просил согласовать заезд на объекты заказчика своих сотрудников.

16.07.2020 подрядчик письмом N 16/07/20-03 проинформировал о состоянии дел в рамках исполнения договора; просил заказчика ускорить проведение проверки службой безопасности для скорейшей мобилизации персонала, а также указал, что на данный момент выполняются подготовительные работы, связанные с отправкой техники на объект, также подрядчиком был направлен график выполнения работ на спорном объекте.

17.07.2020 подрядчик письмом N 17/07/20-02 просил заказчика выделить бульдозер CATD9R в общей сложности на 7 смен в период с 20.07.2020 по 15.08.2020 для разработки грунта, который будет использован для отсыпки тела дамбы пруда-отстойника.

07.08.2020 заказчик претензией N 2290 потребовал у подрядчика уплатить неустойку за нарушение срока начала выполнения работ по договору, начисленную за период с 13.07.2020 по 03.08.2020 в размере 556 836,24 руб.: 26 516 011,20 х 0,1% х 21.

11.08.2020 на совместном совещании подрядчик признал претензию от 07.08.2020.

Платежным поручением N 4265 от 17.08.2020 заказчик перечислил подрядчику аванс по договору в размере 5 303 202,24 руб. согласно счету от 29.06.2020 N 043.

29.10.2020 подрядчик с сопроводительным письмом от 23.10.2020 N 20/10/23-04 направил в адрес заказчика акт формы КС-2, справку формы КС-3: от 23.10.2020 N 1, счет-фактуру от 23.11.2020 N 46 на сумму 7 563 451,01 руб.

29.10.2020 заказчик письмом N 2934 уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора N СМ 2 (01-10967) от 16.06.2020 в одностороннем порядке в связи со значительным отставанием подрядчика от графика выполнения работ.

Письмами 24.11.2020 от 03.11.2020 N 2966, N 3167 от 24.11.2020 заказчик уведомил подрядчика, что до получения исполнительной и исполнительно-технической документации: акт сдачи-приемки геодезической разбивочной основы для строительства, акт освидетельствования грунтов основания, акты скрытых работ на устройство естественного основания (качество и плотность), акты скрытых работ на конструкции, входящие в тело земляного сооружения (качество укладки и послойного уплотнения грунтов), акты скрытых работ на элементы дренажей, фильтров (дренажные слои и их основания), акт приемки сооружения в эксплуатацию), не может принять в работу направленные формы КС-2 и КС-3.

09.11.2020 подрядчик обязался оплатить услуги бульдозера KOMATSU D275 за 4 смены по 9 часов с 15.10.2020 по 17.10.2020.

22.12.2020 подрядчик письмом N 20/12/22-02 направил в адрес заказчика акт формы КС-2, справку формы КС-3 на сумму 5 135 900,56 руб.

Письмом N 843 09.04.2021 (получено подрядчиком 27.04.2021) заказчик уведомил подрядчика о расторжении договора строительного подряда от 16.06.2020 N СМ 2 (01-1-0967) с 04.05.2021, а также предложил представить исполнительно-техническую документацию.

26.04.2021 подготовлена справка, согласно которой заказчик подтвердил, что подрядчик на спорном объекте выполнил работы на общую сумму 2 990 965,04 руб.

Так же определена сумма услуг по предоставлению бульдозеров в размере 879 406,03 руб.

На основании этого сторонами подписаны без возражений формы КС-2 и КС-3 N 1 от 21.12.2020 на общую сумму 2 990 965,04 руб.

13.05.2021 заказчик направил в адрес подрядчика претензию N 1042 с требованием в срок до 25.05.2021 уплатить 3 748 479,47 руб. по следующему расчету: 5 303 202,24 руб. + 556 836,24 руб. + 879 406,03 руб. - 2 990 965,04 руб. = 3 748 479,47 руб., где:

5 303 202,24 руб. - сумма перечисленного аванса по договору;

556 836,24 руб. - сумма начисленной неустойки на основании претензии N 2290 от 07.08.2020;

879 406,03 руб. - расходы, связанные с предоставлением бульдозера;

2 990 965,04 руб. - сумма принятых работ по договору.

14.05.2021 подрядчик направил в адрес заказчика с сопроводительным письмом N 21/05/14-01 формы КС-2, КС-3 от 11.05.2021 N 2 на сумму 5 135 990,56 руб., посадочные талоны на Безгодова Д.В., Пономарева В.А., Суханогова А.Г., Хыдырова М.Х., Гребнева В.Г..

Заказчик письмом N 1185 от 27.05.2021 отказался принять документы. Приведены следующие мотивы: во всех актах скрытых работ указан геодезист Пономарев А.С., в посадочном талоне указан Пономарев Владимир, прибывший в г. Магадан 08.12.2020, следовательно, он не мог выполнять геодезическую съемку и принимать участие в освидетельствовании скрытых работ в период с 06.08.2020 по 15.09.2020; к авиабилетам не приложены кассовые чеки; к акту сдачи-приемки услуг по договору N 268 не приложены счет-фактура и транспортная накладная.

Письмом N 21/05/31-01 от 31.05.2021 подрядчик направил заказчику письменные пояснения и дополнительные документы.

В досудебном порядке спор не был разрешен, что послужило основанием для обращения АО "Серебро Магадана" с настоящими иском в арбитражный суд.

В свою очередь, ООО "НИЦ" сославшись на выполнение в полном объеме земляных работ, предъявило встречное исковое требование о взыскании задолженности за фактически выполненные работы до расторжения договора N СМ 2(01-1-0967) от 16.06.2020 в размере 2 228 206, 06 руб.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, отзыве на нее, заслушав представителя истца и изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ заказчику предоставлено право отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Условиям договора так же предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке отказаться от договора, направив письменное уведомление о намерении расторгнуть настоящий договор исполнителю не позднее, чем за 10 календарных дней до предлагаемого дня расторжения договора (пункты 7.1, 7.1.1 - 7.1.3, 7.2 приложения N 5 к договору).

Несоблюдение подрядчиком сроков выполнения работ по договору явилось основанием для одностороннего отказа от его исполнения со стороны истца, в соответствии с условиями договора.

Соответствующее уведомление о расторжении договора подряда от 16.06.2020 N СМ 2(01-1-0697) с 04.05.2021 направлено заказчиком, что не оспаривается.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора.

Пунктом 2 статьи 453 ГК РФ предусмотрено, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из этого соглашения или характера изменения договора (пункт 3 статьи 453 ГК РФ).

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (пункт 4 статьи 453 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

После прекращения договора подряда неотработанный аванс перестает выполнять платежную функцию и взыскивается с подрядчика.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается факт перечисления истцом ответчику авансового платежа по спорному договору в размере 5 303 202, 24 руб., а также факт принятия истцом выполненных подрядчиком работ на сумму 2 990 965, 04 руб.

Так, в обоснование исковых требований АО "Серебро Магадана" указано, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в размере 2 312 237, 20 руб.

В свою очередь, ООО "НИЦ" предъявлен встречный иск о взыскании стоимости фактически выполненных работ на сумму 2 228 206,06 руб.

Ответчиком указано, что общая стоимость выполненных работ по актам от 21.12.2020, актам от 11.05.2021, корректировочным актам от 04.05.2022 составляет 7 922 837, 45 руб.

Кроме того, во встречном иске ответчик зачел свою задолженность перед АО "Серебро Магадана" за бульдозер, предоставленный ООО "Пасифик Трактор" в сумме 390 960 руб. и агентское вознаграждение в размере 469,15 руб.

В связи с возникновением спора в отношении объема и стоимости выполненных подрядчиком работ до расторжения договора определением суда от 18.04.2022 по ходатайству ответчика по делу назначалась судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Землемер", эксперту Куданову Александру Ильичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли установить по представленным документам фактический объем выполненных работ, предусмотренных пунктами 1.2, 1.3 сметного расчета (приложение N 1 к договору)?

2. Есть ли различия в объеме выполненных земляных работ между исполнительными схемами от 12.09.2020 и от 25.05.2021, представленными АО "Серебро Магадана" в бумажном виде (формат А1)?

3. Произвести по исполнительной схеме от 12.09.2020 АО "Серебро Магадан", представленной в бумажном виде (формат А1), расчет объема с указанием видов выполненных земляных работ с учетом:

- приложения N 1 к договору подряда N СМ 2 (01-1-0967) от 16.06.202,

- ведомости объемов работ в Рабочей документации 152-19-ГР,

- КС-2 от 21.12.2020 N 1,

- акта технических решений (АТР N 13-03-20) и схемы перевозки грунта (приложение к АТР N 13-03-20), размещенных в запросе предложений N 1506469 от 06.05.2020 на сайте www.b2b-center.ru как файл "Приложения к ТЗ.7z", по сравнению со схемами в рабочей документации 152-19-ГР, размещенной истцом в Запросе предложений N 1506469 от 06.05.2020 на сайте www.b2b-center.ru как файл "Приложения к ТЗ.7z".

4. Соответствует ли исполнительная схема от 12.09.2020 АО "Серебро Магадана" на бумажном носителе (формат А1) скан-копии исполнительной схемы от 12.09.2020 в материалах судебного дела?

5. Соответствует ли исполнительная схема от 25.05.2021 АО "Серебро Магадана" на бумажном носителе (формат А1) скан-копии исполнительной схемы от 25.05.2021 в материалах дела?

Так же указано на предоставление эксперту для производства экспертизы следующих документов:

- копию договора строительного подряда N СМ 2(01-1-0967) от 16.06.2020 с приложением N 1 расчет договорной цены,

- копии актов освидетельствования скрытых работ от 21.12.2020 N N 1, 2, 3 с приложениями скан-копии исполнительной схемы от 12.09.2020,

- копию акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 21.12.2020 N 1,

- скан-копию исполнительной схемы от 25.05.2021 из материалов дела,

- исполнительные схемы АО "Серебро Магадана" от 12.09.2020, от 25.05.2021 на бумажном носителе (формат А1),

- флеш-накопитель, представленный АО "Серебро Магадана" в материалы дела 15.04.2022, содержащий документы, размещенные на сайте www.b2b-center.ru: акт технических решений (АТР N 13-03-20), рабочая документация в dwg формате (152-19-ГР вар 11_замена_титула), приложение N 1 к акту ТР 13-03-20, приложение N 2 к АТР. Выпуск водостока, Приложение N 3 к АТР. Схема перевозки грунта, скрин 1506469,

- схему разбивки осей сооружения на местности АО "Серебро Магадан" от 06.08.2020 на бумажном носителе (формат А1), DVD диск со схемами от 06.08.2020, от 12.09.2020, от 25.05.2021 в формате PDF.

Согласно выводам экспертного заключения N 2/2022 от 28.06.2022 по данным исполнительным схем (до начала работ и после выполнения работ) эксперт пришел к следующим выводам.

По вопросам N 1 и N 3 (как смежные и неотъемлемые друг от друга, рассмотрены совместно).

N п/ п	Наименование работ	Объем по договору	Объем принятых заказчиком работ		Объем по экспертному заключению		Разница между принятыми и выполненными работами
1.	разборка грунта механизированным способом плотностью 1,8-2 т/куб.м, куб.м	6376,1		6376,1		6376,1
2.	разборка грунта механизированным способом плотностью свыше 2 т/куб.м, куб.м	13 530,0		1930,9		3373,9	1443,0
3.	перевозка грунта, т/км	17 609,97		3322,80		8448,0	5125,2
4.	устройство насыпи без уплотнения, куб.м	880,0		880,0		880,0
5.	устройство насыпи механизированным способом с уплотнением на гидротехнических сооружениях	16 930,0		3200,0		6679,8	3479,8
6.	планировка площадей, кв.м	5850,0		5850,0
7.	погрузка грунта, т	1039,5		1039,5

По вопросу N 2. В связи с полной идентичностью графических данных на схемах от 12.09.2020 и 25.05.2021, можно сделать вывод об отсутствие различий в объемах выполненных земляных масс.

По вопросу N 4. В связи с полной идентичностью графических данных на схеме формата А1 от 12.09.2020 и скан копии исполнительной схемы от 12.09.2020, можно сделать вывод о полном соответствие схем.

По вопросу N 5. В связи с полной идентичностью графических данных на схеме формата А1 от 25.05.2021 и скан копии исполнительной схемы от 25.05.2021, можно сделать вывод о полном соответствие схем

Согласно части 1 статьи 64 и статьям 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Судом первой инстанции заключение экспертизы признано надлежащим доказательством.

По результатам исследованных материалов судом сделаны обоснованные выводы о том, что ООО "НИЦ" дополнительно подлежит оплате стоимость выполненных работ в размере 952 006, 86 руб., составляющих:

- разборку грунта механизированным способом плотностью свыше 2 т/куб.м - 1443,0 куб.м х173,60 руб. = 250 504,80 руб.;

- перевозку грунта - 5125,2 т/км х 77,60 руб. = 397 715,52 руб.;

- устройство насыпи механизированным способом с уплотнением на гидротехнических сооружениях - 3479,8 куб.м х 87,30 руб. = 303 786,54 руб.

Довод заявителя жалобы о том, что заключение основано на исполнительных схемах заказчика, а не на акте выполненных работ от 21.12.2022 отклоняется апелляционным судом.

Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ).

В данном случае, при производстве земляных работ составлялась исполнительная геодезическая съемка, которая является одним из основных первичных документов, подтверждающим объем фактически выполненных работ.

Ссылка ответчика на отсутствие каких-либо нарушений в выполненных им работах при выполнении работ другим подрядчиком - ИП Губоян Ж.Г. не принимается, поскольку спор возник в отношении объема и стоимости выполненных подрядчиком работ до расторжения договора, а не в отношении качества выполненных работ.

Помимо изложенного судом проверены доводы ООО "НИЦ" касающиеся расходов, связанных с доставкой работников на объект и обратно на сумму 229 118, 54 руб., в том числе:

- Кузнецов Н.С., 14.07.2020-20.09.2020 на сумму 46 914,14 руб.;

- Суханогов А.Г. 16.09.2020-28.10.2020 на сумму 35 942,00 руб.;

- Гребнев В.Г., 01.10.2020-29.01.2021 на сумму 54 246,40 руб.;

- Хыдыров М.Х., 02.10.2020-11.12.2020 на сумму 44 384,00 руб.;

- Безгодов Д.В., 14.10.2020-15.12.2020 на сумму 43 893,00 руб.

Согласно пункту 5 приложения N 1 к договору в случае досрочного расторжения договора по причинам, зависящим от подрядчика, окончательная общая стоимость работ по договору определяется без учета расходов подрядчика, связанных с вывозом машин, механизмов, а также работников подрядчика с объекта по окончании работ.

В соответствии с пунктами 7.1.1-7.1.3 приложения N 5 к договору, заказчик расторгнул договор, в связи с нарушением подрядчиком сроков окончания работ по договору, поэтому расходы подрядчика, связанные с вывозом его работников с объекта, не подлежали возмещению.

Доводы жалобы в данной части противоречат условиям договора.

При оценке обоснованности расходов на доставку работников подрядчика на объект суд признал обоснованными расходы на сумму 53 615, 14 руб., касающиеся Кузнецова Н.С. (22 929 руб. + 3 566, 154 руб.) на сумму 26 495, 14 руб., Суханогова А.Г. (7 769 руб. + 13 770 руб.) на сумму 27 120 руб.

Расходы на Гребнева В.Г., Хыдырова М.Х., Безгодова Д.В. судом правомерно не приняты, как не относящиеся к исполнению обязательств в рамках спорного договора.

Как установлено по материалам дела согласно письмам ООО "НИЦ" от 05.10.2020 N 20/10/05-03, от 12.10.2020 N 20/10/12-03 указанные лица направлялись по другому договору "Ремонт производственных объектов ОмЗИФ АО "Серебро Магадана" в период после фактического прекращения работ по спорному договору.

Кроме того, письмо ООО "НИЦ" датировано 05.10.2020, то есть более поздней датой, чем приказ от 01.10.2020 об организационных мероприятиях, которыми Гребнев В.Г. и Хыдыров М.Х. перемещены с участка выполнения работ "Ремонт производственных объектов "ОмЗИФ" (договор N СМ 2(01-1-0987) от 25.06.2020 на участок "Очистные сооружения. Пруд-отстойник N 1. Модернизация" (договор от 16.06.2020 N СМ 2(01-1- 0967).

В отношении Безгодова Д.В. установлено, что работник направлен на объект после окончания выполнения работ, согласно общему журналу работ были закончены 19.09.2020.

Доказательств опровергающих данные обстоятельства в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, стоимость выполненных ООО "НИЦ" по договору от 16.06.2020 N СМ 2 (01-1-0967) работ составила 4 197 711,44 руб., в том числе, работы принятые без возражений на сумму 2 990 965,04 руб., работы на сумму 952 006,86 руб., расходы на доставку работников в сумме 53 615,14 руб., а также НДС 20 % на сумму 201 124,40 руб.

Во исполнение договора заказчик платежным поручением от 17.08.2020 N 4265 перечислил подрядчику аванс в сумме 5 303 202, 24 руб., в связи с чем, на стороне подрядчика задолженность отсутствует.

В связи с указанным отказ в удовлетворении встречного иска обоснован, требования АО "Серебро Магадана" по первоначальному иску удовлетворены частично на сумму неотработанного аванса 1 105 490,80 руб. (5 303 202,24 руб. - 4 197 711,44 руб.).

Так же АО "Серебро Магадана" заявлено требование о взыскании задолженности в размере 878 455, 69 руб., составляющих:

- задолженность за оказанные услуги по предоставлению бульдозера KOMATSU D275 в размере 391 429, 15 руб. по договору от 01.09.2016 N СМ 2(01-1-0529), заключенный между АО "Серебро Магадана" и ООО "Пасифик Трактор";

- задолженность за оказанные услуги по предоставлению бульдозера CAT D9R в размере 486 540 руб. по договору от 01.11.2017 N СМ 2(01-1-0679), заключенный между АО "Серебро Магадана" и ИП Жуковским А.Б.

В части взыскания задолженности за оказанные услуги по предоставлению KOMATSU D275 в размере 391 429,15 руб. ООО "НИЦ" возражений не представило, в связи с чем, суд первой инстанции удовлетворил требования истца в указанной части.

Ответчик, возражая в части задолженности за оказанные услуги по предоставлению бульдозера CAT D9R в размере 486 540 руб. по договору от 01.11.2017 N СМ 2(01-1-0679) указал, что оплату за оказанные услуги оплатил ИП Жуковскому А.Б. самостоятельно на основании заключенного договора от 20.07.2020 N 2020/07-12, заключенного между ООО "НИЦ" и ИП Жуковским А.Б., выставленного счета на оплату от 07.08.2020 N 158 в размере 1 542 766,54 руб.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, письмом от 17.07.2020 N 17/07/20-02 ООО "НИЦ" просило выделить бульдозер CAT D9R на период с 20.07.2020 по 15.08.2020 и гарантировало оплату оказанных услуг.

На основании указанного письма АО "Серебро Магадана" организовало в интересах ООО "НИЦ" оказание услуг бульдозера CAT D9R, принадлежащего ИП Жуковскому А.Б. в рамках заключенного между ИП Жуковским А.Б. и АО "Серебро Магадана" договора N СМ 2(01-1-0679 от 01.11.2017 на услуги предоставления техники.

В соответствии со справкой о работе бульдозера CAT D9R, указанной техникой выполнялись работы в интересах ООО "НИЦ" в период с 29.07.2020 по 31.07.2020, что составило в общем количестве 45 отработанных часов.

На основании указанной справки между АО "Серебро Магадана" и ИП Жуковским А.Б. подписан акт сдачи-приемки выполненных работ (услуг) от 31.07.2020 и выставлен счет-фактура N 149 от 31.07.2020.

Стоимость выполненных для ООО "НИЦ" работ составила 486 540 руб., размер агентского вознаграждения составил 486,54 руб., на основании чего ООО "НИЦ" были выставлены счета-фактуры от 31.07.2020 N СМО000002175, N СМО000002176 и направлен отчет об исполнении агентских поручений N СМ000008396 от 31.07.2020.

Следует отметить, что отчет об исполнении агентских поручений на сумму услуг ИП Жуковского А.Б. в размере 486 540 руб. подписан ООО "НИЦ" без возражений, в отчете была допущена описка в части указания номера договора, при этом реквизиты письма ООО "НИЦ" о предоставлении бульдозера указаны верно.

Доводы заявителя жалобы о самостоятельной оплате работы бульдозера CAT D9R ИII Жуковскому А.Б. правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку документы, подтверждающие работу и оплату выполненных указанной техникой работ в период с 29.07.2020 по 31.07.2020 в рамках договора, заключенного между ООО "НИЦ" и ИII Жуковским А.Б., в материалы дела не представлены.

Таким образом, требования АО "Серебро Магадана" о взыскании задолженности за оказанные услуги по предоставлению бульдозеров на общую сумму 878 455,69 руб. обоснованно признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению в полном объеме.

АО "Серебро Магадана" также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 556 836, 24 руб. за период с 13.07.2020 по 02.08.2020.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.1 приложения N 5 к договору стороны предусмотрели, что в случае просрочки подрядчиком на срок свыше 5 календарных дней сроков начала и/или окончания выполнения соответствующих работ по отношению к срокам, предусмотренным графиком выполнения работ (приложение N 2 к договору), подрядчик обязуется уплатить заказчику, по требованию заказчика, пеню в размере 0,1% от приблизительной стоимости работ (п.3 приложения N 2 к договору), за каждый календарный день просрочки, если такая просрочка не вызвана обстоятельствами непреодолимой силы, но не более 20% от приблизительной стоимости работ.

Графиком выполнения работ, согласованным сторонами (приложение N 2 к договору), установлен срок начала выполнения работ по договору по виду работ: по разборке механизированным способом грунта плотностью 1,8-2,0 т/куб.м с 13.07.2020.

Однако, как следует из общего журнала выполнения работ, заготовка грунта подрядчиком была начата только 06.08.2020.

Таким образом, факт нарушения срока начала выполнения работ установлен судом и материалами дела, в связи с чем предъявление требования о взыскании неустойки истцом заявлены правомерно.

Удовлетворяя требования в данной части требований, суд первой инстанции учел, что согласно письму ООО "НИЦ" от 17.07.2020 N 17/07/20-02 АО "Серебро Магадана" выделило бульдозер CAT D9R, который согласно справке о работе бульдозера начал работы по договору с 29.07.2020.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что расчет неустойки за просрочку срока начала выполнения работ должен быть произведен за период с 13.07.2020 по 28.07.2020, то есть за 16 дней: 26 516 011,20 х 0,1% х 16 = 424 256,18 руб.

Расчет проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса.

Доводы ответчика о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства по правилам статьи 333 Гражданского кодекса, не нашли своего подтверждения в соответствии с разъяснениями, приведенными в пунктах 71, 72, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7).

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь заказчика, суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения.

Апелляционный суд также не усматривает соответствующих оснований.

Доводы заявителя жалобы о том, что нарушение сроков выполнения работ были вызваны санитарно-эпидемиологической обстановкой отклоняются апелляционным судом ввиду следующего.

Как установлено судом, процедура обязательной самоизоляции лицам, прибывающим на территорию Магаданской области, была установлена постановлением Правительства Магаданской области от 31.03.2020 N 215-пп "О мерах по предотвращению распространения новой короновирусной инфекции (COVID-19) на территории Магаданской области".

АО "Серебро Магадана" письмом от 29.06.2020 N 1966 уведомило ООО "НИЦ" об обязанности прохождения 14-дневной самоизоляции лицами, пребывающими на территорию Магаданской области.

Таким образом, указанный довод не находит своего подтверждения, поскольку самоизоляция ориентировочно закончилась в середине июля 2020 года, однако, ответчик приступил к работам 06.08.2020.

Довод заявителя жалобы о том, что с претензией от 07.08.2020 N 2290 ознакомлен не был, и действий по признанию (согласию) долга не совершал, также отклоняются апелляционным судом ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что на совместном совещании 11.08.2020 ООО "НИЦ" признал претензию от 07.08.2020 N 2190, что подтверждается протоколом совместного совещания, подписанного со стороны ответчика руководителем обособленного подразделения ООО "НИЦ" Сухановым А.Г.

Довод заявителя жалобы о неправильном определении истцом начальной даты для начисления неустойки периода судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку сроки начала и/или окончания выполнения работ предусмотрены графиком выполнения работ (приложение N 2 к договору).

Довод заявителя жалобы о подписании договора со стороны подрядчика 29.07.2020 отклоняется апелляционным судом как противоречащий условиям заключенного между сторонами договора (пункт 6.1 договора).

Доводы жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, получили правильную правовую оценку судом первой инстанции, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Решение суда, принято при правильном установлении всех обстоятельств, имеющих значение дела, применении норм материального и процессуального права, согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по оплате госпошлины по иску и апелляционным жалобам распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.11.2022 по делу N А37-1857/2021 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Ж.В. Жолондзь