Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 г. N 09АП-86808/22 по делу N А40-116726/2020

г. Москва

26 января 2023 г.

Дело N А40-116726/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "НПК "ЭкоПирс", ООО "Мирамакс Групп" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2022 по делу N А40-116726/20 по иску общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ЭКОПИРС" (ИНН: 7725387654) к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "МИРАМАКС ГРУПП" (ИНН: 7702669564), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ПРОСПЕКТ РАЗВИТИЕ" (ИНН: 7704463181) о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 12 782 995, 28 руб. по договору от 05.06.2018 N С10/СП-6, суммы убытков в размере 15 822 642, 92 руб., суммы неустойки в размере 6 480 000 руб. за период с 01.09.2018 по 10.06.2020, также суммы неустойки в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки начиная с 11.06.2020 по день фактического исполнения обязательства по оплате, по встречному иску о взыскании 6 326 834 руб., в том числе 3 456 834 руб. за выполненные работы; 2 870 000 руб. неустойку по состоянию на 11.02.2021 и до момента фактического исполнения обязательства из расчета 5000 руб. за каждый день просрочки.

При участии в судебном заседании:

от истца: Каменский В.В. по доверенности от 21.03.2022,

от ответчика: Тарасова О.В. по доверенности от Фатеев С.П. по протоколу N 03/03-18 от 27.03.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ЭКОПИРС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МИРАМАКС ГРУПП" (далее - ответчик) о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 12 782 995, 28 руб. по договору от 05.06.2018 N С10/СП-6, суммы убытков в размере 15 822 642, 92 руб., суммы неустойки в размере 3 560 000 руб. за период с 01.09.2018 по 25.02.2019, также суммы неустойки в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки начиная с 11.06.2020 по день фактического исполнения обязательства по оплате (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К совместному рассмотрению одновременно с первоначальным иском, суд в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял встречный иск общества с ограниченной ответственностью "МИРАМАКС ГРУПП" о взыскании 6 326 834 руб., в том числе 3 456 834 руб. за выполненные работы; 2 870 000 руб. неустойку по состоянию на 11.02.2021 и до момента фактического исполнения обязательства ООО "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ЭКОПИРС" из расчета 5 000 руб. за каждый день просрочки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПРОСПЕКТ РАЗВИТИЕ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 октября 2022 года взыскана с ООО "МИРАМАКС ГРУПП" (ИНН: 7702669564) в пользу ООО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ЭКОПИРС" (ИНН: 7725387654) неустойка по п. 12.3 договора в размере 1 000 000 руб., госпошлина в размере 34 005,86 руб.; в остальной части отказано.

Взыскана по встречному иску с ООО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ЭКОПИРС" (ИНН: 7725387654) в пользу ООО "МИРАМАКС ГРУПП" (ИНН: 7702669564) задолженность в размере 3 456 834 руб. за выполненные работы, неустойка в размере 600 000 руб. по состоянию на 11.02.2021 г., далее неустойку, начисленную на сумму долга в размере 3 456 834 руб. по день фактической оплаты долга, исходя из двукратной ставки рефинансирования Банка России, действующей на день оплаты, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 54 634 руб.

Произведен зачет, в результате которого взыскать с ООО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ЭКОПИРС" (ИНН: 7725387654) в пользу ООО "МИРАМАКС ГРУПП" (ИНН: 7702669564) взысканы денежные средства в размере 3 056 834 руб., госпошлина в размере 20 628,14 руб.

Не согласившись с решением суда, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда, против доводов апелляционной жалобы ответчика возражал.

В судебном заседании представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал, против доводов апелляционной жалобы истца возражал.

Выслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) 05 июня 2018 года заключен договор субподряда N С10/СП-6, предметом которого является выполнение субподрядчиком фасадных работ строительства многоквартирного 6-ти секционного жилого дома корпуса К-10 по адресу: г. Москва, СВАО, Северный пос., мкр. I-Б.1, I-Б.2, I-Б-3 и II, стоимостью 41 445 181, 50 руб., согласно протоколу договорной цены.

Срок окончания работ согласован сторонами и приходится на 31.08.2018 г.

Истец указал, что во исполнение принятых на себя обязательств произвел авансирование на общую сумму 38 367 135, 28 руб., что подтверждается представленными в материалы дела копиями платежных документов и не оспаривается ответчиком.

При этом, как указывает истец, ответчиком принятые на себя обязательства исполнены ненадлежащим образом, а именно, работы по договору выполнены лишь на сумму 25 584 140 руб., о чем в материалы дела представлен двусторонний акт о приемке выполненных работ, который подписан сторонами без замечаний скреплен печатями организаций.

Предъявленные ответчиком к приемке работы на основании акта по форме КС-2, КС-3 от 25.02.2019 г. на общую сумму 18 441 090, 94 руб. генподрядчиком не приняты, о чем составлен и направлен в адрес субподрядчика мотивированный отказ.

Также заявитель в своем иске указал на наличие недостатков в выполненных ответчиком работах, в том числе по подписанному без замечаний акту КС-2 которые последним не были устранены, в результате чего истец понес убытки в связи с привлечением стороннего субподрядчика для устранения выявленных недостатков, препятствующих нормальной эксплуатации объекта строительства.

Общий размер убытков составил 15 822 642, 92 руб.

Помимо указанного, истец также ссылался на нарушение ответчиком условия о сроке выполнения работ, соблюдение которого обеспечивается штрафной санкцией в виде неустойки, установленной п. 12.4 Договора.

Согласно расчету истца, размер неустойки за допущенную просрочку исполнения обязательств составляет 3 560 000 руб. за период с 01.09.2018 по 25.02.2019, с последующим начислением неустойки до даты фактического исполнения обязательства по оплате, из расчета 10 000 руб. за каждый день просрочки.

В обоснование требований по встречному иску ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

По заключенному между сторонами Договору субподрядчик выполнил работы на общую сумму 44 025 230, 94 руб., при этом акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 25.02.2019 г. на сумму 18 441 090, 94 руб. подписаны субподрядчиком в одностороннем порядке по причине отказа генподрядчика от их подписания.

При этом, обосновывая превышение стоимости работ по договору, ранее оговоренной в Протоколе договорной цены (Приложение N 2 к Договору), субподрядчик ссылается на выявленные в процессе исполнения договора расхождения и неточности по составу, объемам и количеству работ СМР заявленной договорной стоимости работ, в результате чего, 21.11.2018 сторонами подписано соглашение N 1 с Протоколом договорной цены (Приложение N 1 к ДС N 1) к Договору, согласно которому стоимость комплекса дополнительных работ составила 4 810 193, 25 руб.

При этом, ответчик в своем иске ссылается на необоснованность отказа генподрядчика от приемки выполненных работ, указывает на то, что объект введен в эксплуатацию, результат работ по договору используется истцом, а равно имеет для него потребительскую ценность.

Стороны пришли к договоренности о том, что в качестве обеспечения исполнения субподрядчиком обязательств (в том числе гарантийных) генподрядчик удерживает обеспечительный платеж, составляющий 5% от стоимости фактически выполненных в каждом отчетном периоде работ.

Согласно позиции ответчика, размер задолженности, с учетом суммы обеспечительного платежа, зачитываемой в оплату стоимости выполненных работ в общем размере 2 201 261, 55 руб., составляет за выполненные работы 3 456 834, 11 руб., без учета суммы обеспечительного платежа - сумма долга по договору составляет 5 658 095, 66 руб.

В связи с тем, что до настоящего времени оплата выполненных субподрядчиком работ истцом не произведена, ответчик на основании п. 12.2 Договор произвел начисление штрафной санкции в виде неустойки.

Размер неустойки, как указал ответчик, составляет 2 870 000 руб. за период с 19.07.2019 по 11.02.2021 г., исходя из расчета 5 000 руб. за каждый день просрочки, начиная с двадцать первого дня просрочки.

Претензионный порядок сторонами соблюден.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Между сторонами заключен договор подряда, к правоотношениям сторон применяются положения гл. 37 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

По условиям спорного договора ответчик, будучи субподрядчиком, принял на себя обязательства в установленные договором сроки выполнить работы, предусмотренные Протоколом договорной цены (ПриложениеN 2) по строительству объекта в объеме, необходимом для полного сооружения объекта, ввода его в эксплуатацию и нормальной его эксплуатации, с передачей генподрядчику результата работ по договору, а также выполнить иные обязательства в течение гарантийного срока посредством своего иждивения, а истец, будучи генподрядчиком, принял на себя обязательства в порядке и сроки, установленные договором принять и оплатить качественно выполненные работы.

Работы выполняются Субподрядчиком в соответствии с настоящим Договором и Приложениями к нему, Проектной и Рабочей документацией, требованиями законодательства РФ и города Москвы/Московской области, положениями строительных норм и правил, указаниями Генподрядчика, не противоречащими условиям настоящего Договора, что вытекает из п.2.2 Договора.

Пунктом 2.3 Договора стороны установили, что результатом выполненных Работ по настоящему Договору является готовый к эксплуатации Объект, на который в установленном законодательством РФ порядке, в том числе по работам Субподрядчика получено ЗОС, Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию. Подтверждением полного выполнения Субподрядчиком Работ по настоящему Договору (за исключением работ, выполняемых в гарантийный период), является подписанный Сторонами Акт приемки результатов работ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 Гражданского Кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточного сроков выполнения работы.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в статье 6 Договора. Так, согласно п. 6.1.1 датой начала выполнения работ стороны определили 10 июня 2018 г., п. 6.1.2 датой окончания работ стороны определили 31 августа 2018 г.

При этом п. 6.2 оговорено, что дата окончания работ является дата подписания сторонами акта приемки результатов работ.

Согласно ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работ по договору, согласно п. 3.1, согласована в Протоколе договорной цены, являющемся Приложением N 2 к спорном Договору, и составляет 41 445 181 руб. 50 коп.

Пунктом 3.1 Договора предусмотрено, что в случае поручения Субподрядчику выполнить дополнительные Работы, не предусмотренные Договором и приложениями к нему, Цена Работ может быть увеличена на основании подписанного Сторонами дополнительного соглашения к настоящему Договору.

Пунктом 3.2 Договора сторонами оговорено, что окончательная цена работ рассчитывается исходя из твердых единичных расценок, указанных в протоколе договорной цены и фактических объемов работ, зафиксированных сторонами в актах о приемке выполненных работ.

Согласно п.3.3 Договора, стороны настоящим подтвердили, что объемы и виды Работ, указанные в Протоколе договорной цены (Приложение N 2), не подразумевают точного обозначения фактического объема и видов Работ, которые Субподрядчик обязуется выполнить по настоящему Договору.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Генподрядчик произвел перечисление денежных средств в размере 38 367 135, 28 руб. в качестве аванса, что подтверждается копиями платежных документов, представленными в материалы дела и не оспаривается ответчиком.

В силу п.1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Установлено, 21.11.2018 стороны подписали Дополнительное соглашение N 1 к Договору с Приложение N 1 - Протокол договорной цены, в соответствии с которым стоимость комплекса дополнительных работ составила 4 810 193, 25 руб. (в том числе НДС).

В силу п. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Оплата выполненных и принятых в отчетном периоде работ производится в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ на основании оригинала счета на оплату, выставленного субподрядчиком, в размере, указанном в справке о стоимости выполненных работ за соответствующий отчетный период, в которой в обязательном порядке помимо стоимости выполненных работ указывается сумма аванса (в случае его выплаты), сумма обеспечительного платежа, которые зачитываются в оплату стоимости выполненных и принятых в отчетном периоде Работ, а также итоговая сумма к оплате (п.4.1 Договора).

При этом, договором предусмотрено, что обеспечением исполнения субподрядчиком обязательств (в т.ч. гарантийных) и для покрытия генподрядчиком своих расходов на устранение своими силами и/или силами третьих лиц недостатков в подлежащих приемке и в принятых работах, является обеспечительный платеж в размере 5% от стоимости фактически выполненных в каждом отчетном периоде работ.

В силу п. 4.5 Договора датой исполнения обязательств по оплате считается дата списания денежных средств с расчетного счета Генподрядчика.

Пунктом 9.1 Договора предусмотрено, что сдача-приемка Работ, фактически выполненных в Отчетном периоде, производится Сторонами путем подписания Актов о приемке выполненных работ и Справок стоимости выполненных работ.

В пункте 9.2 Договора указан перечень отчетных документов, необходимых для сдачи генподрядчику результатов работ.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 31.08.2018 г. N 1 стоимость выполненных и принятых субподрядчиком работ составляет 25 584 140 руб.

Акты по форме КС-2, КС-3 подписаны обеими сторонами, без каких-либо возражений относительно объема и качества работ.

Также установлено, что согласно акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 25.02.2019 N 2 ответчиком также выполнены работы на сумму 18 441 090, 94 руб.

Из условий договора также следует, что в течение 20 рабочих дней с даты получения документов Генподрядчик обязан принять Работы и подписать Акт о приемке выполненных Работ, Справку о стоимости выполненных работ либо направить Субподрядчику письменный мотивированный отказ от приемки Работ (п.9.3 Договора).

Пунктом 9.4 Договора установлено, что в случае мотивированного отказа Генподрядчика от приемки выполненных Работ, Субподрядчик обязан в течение 3 рабочих дней с даты получения мотивированного отказа от приемки Работ (если иной срок не согласован Сторонами) устранить своими силами и за свой счет недостатки Работ и повторно предъявить Работы к приемке в порядке, предусмотренном Договором.

Вышеуказанные акты по форме КС-2, КС-3 подписаны субподрядчиком в одностороннем порядке. Истец оспаривает факт выполнения работ, отраженных в данных актах.

Вопреки доводам истца о неполучении документов о выполнении работ, судом установлено, что направление вышеуказанных актов в адрес генподрядчика подтверждается претензионным письмом исх. N 376 от 25.02.2019 г., направленным 26.02.2019 г., посредством АО "Почта России" в виде бандероли с объявленной ценностью и описью вложений.

Согласно ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Судом также установлено, что документы для приемки работ также были направлены посредством электронной почты и получены истцом, что им не оспаривается, однако истец указывает на несоблюдение в таком случает ответчиком условий договора, закрепленных в п. 15.4 Договора, предусматривающих, что любое уведомление по настоящему договору дается в письменной форме и отправляется заказным письмом или ценным письмом с описью вложения получателю либо с курьером (с уведомлением о вручении) по его адресу, указанному в ст. 18 настоящего Договора.

Вместе с тем, судом принято во внимание, что направление уведомлений сторонами по электронной почте, связанных с исполнением спорного договора, являлось обычной практикой, о которой, в частности, свидетельствует Протокол осмотра письменных (вещественных) доказательств от 14.11.2020, составленный нотариусом в порядке обеспечения доказательств.

В частности, данной перепиской подтверждается согласование работ по Дополнительному соглашению N 1 от 07.02.2019, оформление дополнительного соглашения и протокола договорной цены к нему, согласование объема и расчета работ и пр.

В соответствии с частью 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано (например, в форме размещения на сайте хозяйственного общества в сети "Интернет" информации для участников этого общества, в форме размещения на специальном стенде информации об общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и т.п.).

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что спорная электронная переписка велась со стороны истца, в том числе, главным инженером Чесноковым И.Е.

Из Постановления Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 по делу N А47-7950/2011 следует, что получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное.

Суд признает электронную переписку надлежащим доказательством, применительно к статьям 71 и 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку из ее содержания следует, что она велась между сторонами, во исполнение спорного Договора.

Кроме того, как ранее было указано, электронная переписка нотариально удостоверена.

Вопреки доводам истца, информация, размещенная в сети Интернет, объективно выражена только в электронном виде. По своей природе информация в сети Интернет отличается от письменных и вещественных доказательств, поскольку может быть уничтожена любыми лицами в кратчайшие сроки посредством удаления из сети Интернет. В связи с этим в целях обеспечения отражения достоверности информации, размещенной в сети Интернет, на текущий момент времени ее осмотр и фиксация должны осуществляться безотлагательно, то есть без извещения заинтересованных лиц, в настоящем случае общества "Научно-производственная компания "ЭкоПИРС".

Также в последующем претензия с приложением соответствующих документов была направлена 08.04.2019 г., 16.04.2019 г., и 17.04.2019 г., при этом передача документов 17.04.209г. произведена лично уполномоченному представителю генподрядчика.

Из материалов дела следует, что спорные акты о приемке выполненных работ (КС-2, КС-3), датированные 25.02.2019 г. не подписаны со стороны генподрядчика, то есть являются односторонними. Однако неподписание истцом указанных актов не свидетельствует о ненадлежащем исполнении или неисполнении ответчиком своих обязательств в части выполнения работ, поскольку при доказанности совокупности фактов, связанных с выполнением спорных работ односторонние акты имеют доказательственную силу.

Оспаривая факт выполнения субподрядчиком работ по спорному договору, истец, обращаясь в суд, заявил требование о взыскании неосновательного обогащения, образованного в результате отсутствия встречного предоставления на сумму перечисленного аванса ввиду отказа в принятии работ.

Согласно положениям статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть расторгнут по соглашению сторон или по решению суда.

По смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Вопрос о возвращении аванса при расторжении договора оказания услуг зависит от того, оказаны ли услуги и если оказаны, то в каком объеме.

По общему правилу при расторжении договора аванс возвращается заказчику.

Вместе с тем, согласно пункту 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Иными словами, если подрядчик не докажет, что работы были выполнены или аванс возвращен, аванс возвращается в полном объеме, а если работы выполнены частично - аванс возвращается в размере, уменьшенном на сумму выполненных работ. Если работы были выполнены в полном объеме, аванс не возвращается.

Если к моменту расторжения договора подрядчик понес расходы, аванс возвращается в сумме, уменьшенной на эти расходы; размер расходов должен быть обоснован и документально подтвержден.

После прекращения договора уплаченная истцом сумма за невыполненные работы является для ответчика неосновательным обогащением, подлежащим возврату в соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем судом установлено, что действие Договора на момент обращения истца с требованиями о взыскании неотработанного аванса и неустойки, не прекращено, договор сторонами не расторгнут, о чем истец и ответчик пояснили в ходе рассмотрения дела.

В материалы дела не представлено доказательств направления истцом в адрес ответчика требования о расторжении Договора.

На основании изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания неосновательного обогащения в размере 12 782 995, 28 руб.

Кроме того, суд исходит из доказанности ответчиком факта выполнения работ и наличия оснований в этой связи для взыскания задолженности за их выполнение, мотивируя свой вывод следующими установленными обстоятельствами с учетом представленных в материалы дела доказательств.

Установлено, что на объект (корпус К-10) застройщику ПАО "Группа Компаний ПИК" выдано Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 29.12.2018, которое утверждено Распоряжением Мосгосстройнадзора от 29.12.2018 N 665-6-Р/ЗОС (номер дела 15472), а 11.01.2019 Комитетом государственною строительного надзора г. Москвы выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-189000-008808-2019, что свидетельствует о фактическом выполнение работ субподрядчиком на объекте (корпус К-10).

Заключение о соответствии представляет собой заключение органа государственного строительною надзора (в случае, если предусмотрено осуществление государственного строительною надзора) о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, которое является одним из обязательных документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Решение о выдаче Заключения о соответствии принимается, если при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства не были допущены нарушения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, что должно быть зафиксировано в Акте итоговой проверки, либо такие нарушения были устранены до даты выдачи Заключения о соответствии (Постановление Правительства Москвы от 17 сентября 2013 года N 611-ПП "Об утверждении Административного регламента исполнения Комитетом государственного строительного надзора города Москвы государственной функции по осуществлению регионального строительного надзора").

Разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию выдается согласно ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (порядок выдачи утвержден Постановлением Правительства Москвы от 17 апреля 2012 N 145 - ПП "Об утверждении Административных регламентов предоставления государственных услуг города Москвы "выдача разрешения на строительство" и "выдача разрешения на ввод объекта в эксплуатацию").

Учитывая, что выдача разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатации и заключения о соответствии невозможно при невыполнении работ в части выполнения работ по фасаду (явные работы), как на то ссылается истец, суд приходит к выводу о доказанности факта выполнения ответчиком работ по спорному договору.

При этом, не принимая спорные работы по актам КС-2, КС-3 от 25.02.2019 и направляя соответствующее письмо, истец в обоснование отказа в приемке работ ссылается на непредставление исполнительной документации и иных документов, предусмотренных договором. Истец также ссылается на наличие в выполненных работах недостатков.

Между тем, ответчик по встречному иску не доказал, что непредставление указанных в письме документов исключает возможность использования выполненного ответчиком результата работ по прямому назначению, а, следовательно, и оплаты работ, а указываемые им недостатки носят общий описательных характер, при том, что часть недостатков связана с работами, выполнение которых истец принял на себя в соответствии с Актом от 28.01.2019 г., отсутствует информация с конкретикой дефектов, их объемов и того, на каких участках работ были допущены данные недостатки. Кроме того, истцом не доказано, что заявляемые недостатки препятствуют использованию результата работ по назначению и не могут быть устранены посредством исполнения ответчиком гарантийных обязательств.

Кроме того передача исполнительной документации и иных документов (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, паспорта качества, экспертные заключения, сертификаты соответствия, технические свидетельства и пр.), на которые ссылается истец в своем отказе от приемки выполненных работ, также подтверждена представленными в материалы дела доказательствами, в частности, реестрами передачи документов, содержащих подписи со стороны генподрядчика.

Учитывая изложенное, письмо от 10.04.2019 г. N 101/04-2019 суд не признает мотивированным отказом от приемки работ.

Кроме того, согласно п. 10.4 Договора если в течение гарантийного срока эксплуатации объекта будут выявлены какие-либо недостатки работ субподрядчика, то генподрядчик или эксплуатирующая организация составляет извещение о выявленных недостатках работ, которое направляется субподрядчику.

В случае возникновения между генподрядчиком и субподрядчиком споров относительно выявленных недостатков работ и/или причин их возникновения назначается экспертиза. Расходы на экспертизу несет субподрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений субподрядчиком настоящего договора или причинной связи между действиями субподрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Следовательно, договором предусмотрен порядок действий при обнаружении недостатков работ, который сторонами не был соблюден, экспертиза не проводилась, а Объект был введен в эксплуатацию.

Вместе с тем, истцом в материалы дела представлен дефектный акт от 29.04.2019 г., подписанный представителями заказчика ПАО "Группа компаний ПИК", эксплуатирующей организации ООО "ПИК-Комфорт" и ООО "НПК "ЭкоПИРС", в котором выявлены недостатки и дефекты фасадных работ ООО "МИРАМАКС ГРУПП" по договору субподряда N С10/СП-6, которые послужили причиной промерзания стен квартир и образования грибка в корп. 10 как указывает истец.

Учитывая, что п. п. 9.5, 10.5 договора предусмотрено право генподрядчика устранить недостатки работ субподрядчика с привлечением третьих лиц в случае не устранения субподрядчиком недостатков работ, в том числе в ранее принятых работах Субподрядчика, то в соответствии с п.9.5, 10.5 договора, истец поручил исправление недостатков работ другому лицу ООО "Проспект Развитие" на основании договора субподряда N СЕВ/К 10/СП-ПР/2019 от 01.07.2019 г., понесло расходы на устранение недостатков работ, подлежащие взысканию с ООО "Мирамакс Групп" в размере 15 822 642, 92 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ (КС-2) от 31.05.20 и справкой КС-3 от 31.05.2020 г.

Ответчиком было заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, а именно договора субподряда N СЕВ/К 10/СП-ПР/2019 от 01.07.2019 г., графика производства работ (приложение N1), протокола договорной цены (приложение N1 к договору), справки КС-3 от 31.12.2019 N1, акта приемки работ от 31.05.20202 и справки КС-3 от 31.05.2020 и исключении указанных документов из числа доказательств..

В соответствии с положениями ст. 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Применительно к указанной норме заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу, и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах.

Судом было предложено истцу исключить спорные документы из доказательственной базы.

Истец отказался исключить указанные в иске документы из числа доказательств.

Суд пришел к выводу о необоснованности заявления ответчика о фальсификации доказательств.

ООО "Проспект Развитие" и ООО "Научно-производственная компания "ЭкоПИРС" факт заключения договора субподряда N СЕВ/К 10/СП-ПР/2019 от 01.07.2019 г. подтвердили.

Реальность совершения действий сторон подтверждается совокупностью обстоятельств, доказательства, представленные в подтверждение заключения договора и исполнения сделки не содержат противоречий; действия сторон, оформленные данными документами соответствуют условиям договора и принятым обязательствам, являются последовательными и связанными между собой.

Лицо, заявляющее о фальсификации доказательств, в заявлении о фальсификации должно указать обстоятельства, которые вызывают сомнения в подлинности доказательств (форма) либо содержащихся в них сведений (содержание), и способ фальсификации доказательств.

Ответчиком не предоставлено доказательств, оснований для предположительного вывода о том, что договор субподряда N СЕВ/К 10/СП-ПР/2019 от 01.07.2019 г. и другие документы являются недостоверными.

Заявителем не приведены доводы, обоснованные сомнения в возможности составления (подписания) документа в указанную в нем дату или указанным в нем лицом. Ответчик не является участником спорного договора. Заявителем не указано, в какой части доказательство подвергнуто фальсификации.

По смыслу положений абзаца 2 пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наличие заявления о фальсификации доказательства не является безусловным основанием для назначения судебной экспертизы с учетом того, что достоверность доказательства может быть проверена иным способом, в том числе путем его оценки в совокупности с иными материалами дела в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая обстоятельства данного дела, суд не усматривает наличие состава фальсификации спорных доказательств истцом, так как в материалы дела не представлено доказательств наличия с его стороны умысла и намеренных действий на создание спорных доказательств.

Далее, в связи с тем, что в процессе рассмотрения дела возникли вопросы, разрешение которых отнесено к компетенции лиц, обладающих специальными познаниями, по ходатайству ответчика судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено Автономной некоммерческой организации Экспертному управлению судебных и внесудебных исследований и оценки "МК ЭКСПЕРТ", экспертам Рольскому С.А., Рассказову А.А., Горуля Д.А.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Относятся ли недостатки, указанные в дефектном акте от 29.04.2019 г., к недостаткам работ, выполненных ООО "Мирамакс Групп" по договору субподряда N С10/СП-6 от 05.06.2018 года и гарантийным обязательствам ООО "Мирамакс Групп" по данному договору.

2. В случае положительного ответа на первый вопрос, определить стоимость работ по устранению недостатков в работах, выполненных ООО "Мирамакс Групп" по договору субподряда N С10/СП-6 от 05.06.2018 года и возникших по его вине.

3. Соответствуют ли работы, указанные в откорректированном КС-2 от 31.05.2020 г. по договору субподряда N СЕВ/К10/2019 от 01.07.2019 г., заключенному между ООО "Проспект Развитие" и ООО "НПК "ЭкоПИРС" дефектам, указанным в дефектном акте от 29.04.2019 г.

Определением суда от 04 октября 2021 года производство по делу приостановлено.

Определением от 30 ноября 2021 года срок проведения экспертизы продлен до 30 декабря 2021 года.

От истца поступило заявление об отводе экспертов, которое было рассмотрено судом и оставлено без удовлетворения, о чем вынесено соответствующее определение от 23 декабря 2021 года.

Определением суда от 15 февраля 2022 года производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения N 05-01/2022СТЭ от 31.01.2022 г.

Так, по первому из поставленных судом вопросов, эксперты пришли к выводу о том, что недостатки, указанные в дефектном акте от 29.04.2019 г. по наименованию дефектов, в работах выполненными ООО "Мирамакс Групп" могли возникнуть при исполнении договора субподряда N С10/СП-6 от 05.06.2018 г. при условии некачественного выполнения работ, за исключением позиций, указанных в дефектном акте, а именно пункт N 1, N 21.

Давая ответ на второй вопрос, эксперты пришли к выводу о том, что стоимость работ по устранению недостатков в работах, выполненных ООО "Мирамакс Групп" по договору субподряда N С10/СП-6 от 05.06.2018 и возникших по его вине установить не представляется возможным.

При этом, в отношении третьего вопроса, эксперты пришли к выводу о том, что наименование видов работ, указанных в откорректированном акте КС-2 от 31.05.2020 г. соответствует пунктам дефектного акта. Стоимость выполненных работ в КС-2 от 31.05.2020 г., по договору субподряда N СЕВ/К10/2019 от 01.07.2019 г., исполненных ООО "Проспект Развитие" по устранению недостатков, указанных в дефектном акте от 29.04.2019 г. завышена на 10 282 958 руб. 87 коп., отметив также, что имеющиеся дефекты по выполнению работ не устранены по настоящее время.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. При этом часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с п. 7, 8 ч. 1 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

В силу положений статьи 16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. Согласно части 2 статьи 8 указанного закона, заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

По итогам исследования экспертного заключения и опроса эксперта, судом установлено, что ответ на первый вопрос экспертами дан не ясный, на второй вопрос ответ не получен, то судом перед сторонами был поставлен вопрос о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Согласно положениям ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Истцом и ответчиком ходатайство о назначении дополнительной экспертизы не заявлено, денежные средства на депозит суда не внесены, ответчик пояснил, что считает в деле представлено достаточно доказательств для рассмотрения дела без назначения дополнительной экспертизы, истец пояснил, что не согласен с экспертным заключением, однако производить оплату по дополнительной экспертизе не считает необходимым.

В судебном заседании представители истца и ответчика пояснили, что ходатайство о назначении дополнительной экспертизы заявлять не будут, просили рассмотреть спор по представленным доказательствам.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При названных обстоятельствах, руководствуясь статьями 309, 702, 711, 721, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая, что результат выполненных работ для генподрядчика имеет потребительскую ценность, объект передан застройщику, доказательств того, что результат выполненных ответчиком работ не мог быть использован по назначению не заявлено, весь объем выполненных ответчиком работ передан истцом заказчику, который принял работы, на объект получены ЗОС, Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, стоимость работ оплачена заказчиком ответчику, - отсутствие подписанных со стороны актов о приемке не может служить основанием для неоплаты выполненных и принятых работ.

Генподрядчик свои обязательства перед Субподрядчиком по оплате выполненных работ в установленном Договором порядке не исполнил, чем нарушил п.4.1, п.8.1.13 Договора, следовательно факт наличия задолженности на стороне субподрядчика по оплате выполненных работ подтвержден. При этом из суммы задолженности правомерно исключен размер обеспечительного платежа.

Вместе с тем, согласно ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п.3).

Пунктами 9.5, 10.5 спорного Договора предусмотрено право генподрядчика устранить недостатки работ субподрядчика с привлечением третьих лиц в случае не устранения субподрядчиком недостатков работ, в том числе в ранее принятых работах Субподрядчика.

Как указал истец, воспользовавшись правом, предоставленным вышеуказанными пунктами спорного договора, генподрядчик поручил исправление недостатков работ ООО "Проспект Развитие" на основании договора N СЕВ/К 10/СП-ПР/2019 от 01.07.2019 г.

Факт несения расходов по устранению выявленных недостатков, согласно позиции истца, подтверждается, в том числе, актом о приемке выполненных работ (КС-2) от 31.05.2020 на 15 822 642,92 руб., справкой КС-3 от 31.05.2020 г. на 15 822 642,92 руб., платежным поручением.

Согласно п.2.1 договора, субподрядчик обязуется своим иждивением в установленные договором сроки выполнить работы, предусмотренные протоколом договорной цены (приложение N 2), по строительству объекта в объеме, необходимом для полного сооружения объекта, ввода его в эксплуатацию и нормальной его эксплуатации, с передачей генподрядчику результата работ по договору, а также выполнить иные обязательства, предусмотренные договором, в том числе обязательства в течение гарантийного срока, а генподрядчик обязуется принять и оплатить качественно выполненные и принятые работы по договору.

Гарантии качества конструктивных элементов и работ, выполненных субподрядчиком, предусмотрены в п. п. 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.6 договора.

Так, судом установлено, что по заявляемым истцом недостаткам указанным в дефектном акте от 29.04.2019 г. в выполненных работах невозможно установить местоположение дефектов, их локализацию и объем; невозможно установить на основании каких инструментальных измерений (каким образом) определен объем работ (отсутствуют дефектные карты), сведения о применённых измерительных приборах; часть заявленных истцом дефектов, в случае их фактического существования, не позволили бы получить заключение о соответствии объекта.

Судом также приняты во внимание выводы экспертов о том, что наименование видов работ, указанных в откорректированном акте КС-2 от 31.05.2020 г. соответствует пунктам дефектного акта. Стоимость выполненных работ в КС-2 от 31.05.2020 г., по договору субподряда N СЕВ/К10/2019 от 01.07.2019 г., исполненных ООО "Проспект Развитие" по устранению недостатков, указанных в дефектном акте от 29.04.2019 г. завышена на 10 282 958 руб. 87 коп.. С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что размер расходов, понесенных истцом ввиду устранения выявленных в работах ответчика недостатков составляет 5 539 684 руб. 10 коп.

При этом судом учтено, что экспертами при обследовании объекта установлено, что имеющиеся дефекты по выполнению работ не устранены по настоящее время.

При этом однозначность в вопросе наличия заявляемых истцом недостатков в выполненных ответчиком работах могла быть установлена лишь посредством проведения дополнительной экспертизы, поскольку данные обстоятельства не относятся к области права. Однако, истцом была избрана пассивная позиция в настоящем споре.

При указанных обстоятельствах, учитывая принцип состязательности сторон в судебном процессе, сомнения относительно качества выполненных работ, равно как и в указываемых истцом недостатках, толкуются судом в пользу ответчика с учетом представленных в дело доказательств, которые судом исследованы и оценены в совокупности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом факта несения расходов на устранение недостатков в заявленном им размере, с учетом выводов судебной экспертизы, представленных ответчиком возражений и пояснений, представленных в дело доказательств, отсутствия в дефектом акте местоположения дефектов, объема и т.д., а также неустранением недостатков по настоящее время с учетом их выполнения ООО "Проспект развитие", в связи с чем, требования первоначального иска в части взыскания убытков в размере 15 822 642 руб. 92 коп. не подлежат удовлетворению.

Требование о взыскании неустойки по п. 12.4 за нарушение сроков устранения недостатков также подлежит отклонению как производное ввиду отсутствия доказательств заявленных недостатков в объеме и по сумме.

В рамках первоначального иска истцом также заявлено требование о взыскании неустойки по пункту 12.3 договора за нарушение срока выполнения работ.

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 12.3 договора в случае нарушения субподрядчиком по его вине сроков выполнения работ установленных договором, генподрядчик вправе требовать с субподрядчика штрафную неустойку в виде пени в размере 20 000 руб. за каждый день просрочки по каждому виду работ срок выполнения которых нарушен до момента фактического исполнения субподрядчиком нарушенного обязательства в полном объеме.

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки.

При рассмотрении ходатайства о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик допустил просрочку выполнения работ, что им не оспаривается.

Учитывая изложенное, принимая во внимание доказанность факт наличия просрочки, суд считает соразмерной неустойку в размере 1 000 000 руб.

В рамках встречного иска ответчиком также заявлено требование о взыскании 2 870 000 руб. неустойки по состоянию на 11.02.2021 и до момента фактического исполнения обязательства из расчета 5000 руб. за каждый день просрочки.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За нарушение Генподрядчиком по его вине сроков оплаты выполненных и принятых работ более чем на 20 (двадцать) рабочих дней, Субподрядчик вправе потребовать, а Генподрядчик обязан уплатить Субподрядчику с двадцать первого рабочего дня просрочки исключительную неустойку в виде пени в размере 5 000 (пять тысяч) руб. за каждый календарный день просрочки. Неустойка за нарушение сроков выплаты Генподрядчиком авансовых платежей по Договору не начисляется и не выплачивается Генподрядчиком (п. 12.2 Договора).

Истцом заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки согласно ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Из п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 6-О, N 7-О, положение пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиями нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации за потери, которая будет адекватна нарушенному интересу и соизмерима с ним.

На основании изложенного, принимая во внимание ст.333 Гражданского кодекса РФ, суд считает возможным снизить размер заявленной неустойки до суммы до 600 000 руб. (по состоянию на 11.02.2021 г.), считая соразмерным указанный размер последствиям просрочки выполнения обязательств.

С учетом доказанности факта наличия просрочки со стороны истца, суд также считает подлежащим удовлетворению требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга в размере 3 456 834 руб. по день фактической оплаты долга, исходя из двукратной ставки рефинансирования Банка России, действующей на день оплаты.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Все доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2022 по делу N А40-116726/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова