Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 г. N 03АП-7613/22 по делу N А33-15832/2022

г. Красноярск

26 января 2023 г.

Дело N А33-15832/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "25" января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" января 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Барыкина М.Ю., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Солдатовой П.Д.,

при участии:

от антимонопольного органа - Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю: Котовой Е.В., представителя по доверенности от 09.01.2023 N 5, диплом, паспорт; от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Линия": Некрасова А.А., представителя по доверенности от 30.12.2022 N 26, диплом, паспорт;

от третьего лица - Агентства Государственного Заказа Красноярского края: Шевцовой А.В., представителя по доверенности от 09.01.2023 N 42, диплом, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы УФАС по Красноярскому краю, КГКУ "КрУДор",

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "23" ноября 2022 года по делу N А33-15832/2022

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Линия" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик) о признании решения Комиссии Красноярского УФАС России по контролю в сфере закупок N 024/06/105-852/2022 от 08 апреля 2022 года незаконным и его отмене.

Определением от 28.06.2022 заявление приято к производству суда, назначено судебное заседание.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.11.2022 заявление общества с ограниченной ответственностью "Линия" (ИНН 2459010600, ОГРН 1022401744672) удовлетворено.

Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 08.04.2022 N 024/06/105-852/2022.

Не согласившись с данным судебным актом, УФАС по Красноярскому краю, КГКУ "КрУДор" обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых, просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований с учетом доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству.

От заявителя в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определений о принятии к производству апелляционных жалоб, подписанных судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО "Линия" на действия конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса в электронном форме, извещение N 0119200000122001651 (электронный конкурс), размещенного на электронной площадке ЭТП "Газпромбанк" (оператор электронной площадки).

Существо жалобы: нарушение со стороны комиссии порядка рассмотрения заявок на участие в конкурсе, предусмотренного Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба была подана в Красноярское УФАС России в срок, усыновленный частью 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствовала требованиям части 4 статьи 105 указанного закона, в связи с чем была принята к рассмотрению по существу.

Из содержания жалобы следовало, что податель жалобы не согласен с решением конкурсной комиссии о признании его заявки несоответствующей требованиям извещения о проведении закупки, установленных в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

К моменту проведения заседания Комиссии по рассмотрению жалобы по существу от представителя Агентства государственного заказа Красноярского края поступили письменные пояснения, в которых последнее не согласилось с доводами, заявленными подателем жалобы, поскольку заявки, поступившие на участие в электронном конкурсе, были рассмотрены в соответствии с требованиями извещения о проведении закупки.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные сторонами и размещенные на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее - ЕИС), проанализировав нормы позитивного права, регулирующие рассматриваемые правоотношения, проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

11.03.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) по адресу в сети "Интернет": https://zakupki.gov.ru и на сайте ЭТП ГПБ по адресу в сети "Интернет": https://etpgpb.ru размещена закупка за N 0119200000122001651 (Идентификационный код закупки (ИКЗ) 222246001772024600100100050034211244). Наименование объекта закупки: ОК-N-2133/22 "Выполнение всего комплекса работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования в Большеулуйском, Назаровском и Тюхтетском районах Красноярского края". Организатором закупки выступило Агентство государственного заказа Красноярского края (ИНН 2460071692, ОГРН 1052460099603, КПП 246601001, местонахождение: 660049, Красноярский край, г. Красноярск, пр. Мира, д. 10, оф. 53, номер контактного телефона +7(391)222-55-69). Заказчиком закупки является КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю". Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя): Открытый конкурс в электронной форме. Конкурс проводится в соответствии с ч. 19 ст. 48 Закона N 44-ФЗ. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 382 289 836,08 рублей. Дата и время окончания срока подачи заявок определены 28.03.2022 08:00 (МСК+4). Дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) установлена 31.03.2022.

Обществом с ограниченной ответственностью "Линия" (ООО "Линия"), ИНН 2459010600, КПП 245901001, ОГРН 1022401744672 от 27.11.2002, юридический адрес: 662330, Красноярский край, Шарыповский район, с. Родники, территория Опорная база, завод ЖБИ, почтовый адрес 662305, Красноярский край, г. Шарыпово, п. Дубинино, ул. Комсомольская д. 28, пом. 126, 27.03.2022 подана заявка на участие в конкурсе, которая 27.03.2022, проверена и принята площадкой ЭТП ГПБ. Заявке присвоен идентификационный номер (ИНЗ) 47.

Комиссией установлено, что к участникам закупки в извещении о закупке были установлены дополнительные требования на основании части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и позиции 18 раздела III приложения к Постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 о наличии следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги;

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги;

3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;

4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги.

При этом из Постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 следует, что договором, предусмотренным, в том числе пунктами 1 и 2 позиции 18 в графе "Дополнительные требования к участникам закупки", считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок закупочная комиссия признала несоответствующим участника, подавшего заявку ООО "Линия", требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе по следующим основаниям: "В соответствии с требованиями извещения, требованиями к составу заявки к участникам закупки установлены дополнительные требования согласно ч. 2 ст. 31 Закона 44-ФЗ о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги; 2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги. Цена выполненных работ по договорам должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя). В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 2571 вышеуказанным договором считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". В подтверждение соответствия вышеуказанным требованиям участник направил договор субподряда N 164 от 03.12.2019, договор субподряда N 47 от 02.09.2019, договор субподряда N 208 от 28.06,2019, договор субподряда N 214 от 29.06.2019, договор субподряда N 238 от 15.07.2019, договор субподряда N 414 от 28.12,2018, договор субподряда N151 от 23.05.2019, договор субподряда N 158 от 29.05.2019, договор субподряда N 80 от 25.03.2020. Представленные договоры заключены и исполнены не в соответствии с Законом N 44-ФЗ и Законом N223-ФЗ, что не соответствует требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571, требованиям извещения. Таким образом, заявка участника подлежит отклонению в соответствии с п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона 44-ФЗ.

Проанализировав информацию, полученную от оператора электронной площадки, антимонопольный орган установил, что в качестве документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям, участником ООО "Линия" были представлены: договор субподряда N 164 от 03.12.2019, договор субподряда N 47 от 02.09.2019, договор субподряда N 208 от 28.06.2019, договор субподряда N 214 от 29.06,2019, договор субподряда N 238 от 15.07.2019, договор субподряда N 414 от 28.12.2018, договор субподряда N151 от 23.05.2019, договор субподряда N 158 от 29.05.2019, договор субподряда N 80 от 25.03.2020.

Антимонопольный орган не согласился с выводом комиссии по закупке, что спорные договоры заключены в ненадлежащем порядке (Законом N 44-ФЗ и Законом N 223-ФЗ), указав, что из анализ представленных подателем жалобы договоров действительно не позволяет прийти к выводу, что указанные договоры заключены в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", однако закупочная комиссия, принимая решение о признании участника закупки несоответствующим требованиям, установленным в извещении, должна обладать достоверной информацией о таком несоответствии.

При этом, по мнению антимонопольного органа, договоры субподряда не могут являться подтверждением наличия опыта в полном объеме, поскольку лицо, которое выполняло отдельные этапы или виды работ в качестве субподрядчика, не обладает опытом выполнения работ по объекту в целом.

Комиссия антимонопольного органа также отметила, что указанный вывод коррелирует позиции ФАС России, изложенной в письме ФАС России от 25.08.2021 N ПИ/71560/21 "О рассмотрении обращения" и выводами Верховного Суда РФ, изложенными в Определении от 19.07.2021 N 304-ЭС21-10656 по делу N А46-13468/2020.

Из указанного следует, что договоры, представленные ООО "Линия" в качестве подтверждения наличия у него соответствующего опыта, не свидетельствуют о наличии у него достаточного опыта, ввиду чего закупочная комиссия в целом приняла правомерное решение о признании несоответствующим требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, участника, подавшего заявку, которой присвоен номер 45 (ООО "Линия").

Не имеет правового значения в рамках какого закона заключаются договоры субподряда (в рамках гражданского законодательства в целом или в рамках специальных законов, например Закона о контрактной системе или в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"), поскольку определяющим фактором является именно тот факт, что опыт выполнения работ по договору субподряда не подтверждает в полной мере наличие опыта по выполнению полного объема работ в целом.

На основании вышеизложенных обстоятельств, в результате рассмотрения жалобы по существу и проведения внеплановой проверки, руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.34 Административного регламента, Комиссия Красноярского УФАС России приняла решение от 08.04.2022 N 024/06/105-852/2022, которым решила признать жалобу ООО "Линия" необоснованной.

Полагая, что решение от 08.04.2022 N 024/06/105-852/2022, противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 105, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктами 1, 4, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктами 5.6, 4.1.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение и вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение не соответствует положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок (статья 1, 6 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 3 статьей 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания, услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Частью 3 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, в связи с возникшей потребностью заказчиком были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса в электронной форме "Выполнение всего комплекса работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования в Большеулуйском, Назаровском и Тюхтетском районах Красноярского края".

В пункте "н" части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе установлено, что для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закон о контрактной системе, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закон о контрактной системе, если иное не предусмотрено Закон о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

На момент размещения извещения дополнительные требования в соответствии с пунктом 2 части 31 Закона о контрактной системе установлены Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571.

Согласно материалам дела, к участникам закупки в извещении о закупке были установлены дополнительные требования на основании части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и позиции 18 раздела III приложения к Постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 о наличии следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги;

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги;

3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;

4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги.

При этом из Постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 следует, что договором, предусмотренным, в том числе пунктами 1 и 2 позиции 18 в графе "Дополнительные требования к участникам закупки", считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Порядок проведения электронного конкурса регламентирует статья 48 Закона о контрактной системе.

Согласно части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях:

1) непредставления (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе) участником закупки оператору электронной площадки в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе), несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки;

2) непредставления информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки;

3) несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе;

4) предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе (за исключением случаев непредставления информации и документов, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе);

5) непредставления информации и документов, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, если такие документы предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе (в случае установления в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки запрета допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств);

6) выявления отнесения участника закупки к организациям, предусмотренным пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 4 июня 2018 года N 127-ФЗ "О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств", в случае осуществления закупки работ, услуг, включенных в перечень, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с указанным пунктом;

7) предусмотренных частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе;

8) выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке;

9) указания информации о предложении участника закупки, предусмотренном пунктом 3 или пунктом 4 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок, закупочная комиссия признала несоответствующим участника, подавшего заявку ООО "Линия", требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе по следующим основаниям: "В соответствии с требованиями извещения, требованиями к составу заявки к участникам закупки установлены дополнительные требования согласно ч. 2 ст. 31 Закона 44-ФЗ о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги; 2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги. Цена выполненных работ по договорам должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя). В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 вышеуказанным договором считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В подтверждение соответствия вышеуказанным требованиям участник направил договор субподряда N 164 от 03.12.2019, договор субподряда N 47 от 02.09.2019, договор субподряда N 208 от 28.06,2019, договор субподряда N 214 от 29.06.2019, договор субподряда N 238 от 15.07.2019, договор субподряда N 414 от 28.12,2018, договор субподряда N151 от 23.05.2019, договор субподряда N 158 от 29.05.2019, договор субподряда N 80 от 25.03.2020. Представленные договоры заключены и исполнены не в соответствии с Законом N 44-ФЗ и Законом N 223-ФЗ, что не соответствует требованиям Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571, требованиям извещения. Таким образом, заявка участника подлежит отклонению в соответствии с п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона 44-ФЗ.

Вместе с тем, суд первой инстанции обосновано согласился с выводом антимонопольного органа, что закупочная комиссия, принимая решение о признании участника закупки несоответствующим требованиям, установленным в извещении, должна обладать достоверной информацией о таком несоответствии.

Такой информацией закупочная комиссия на момент отклонения заявки не обладала.

При этом, как следует из материалов дела и установлено судами, между АО "Балахтинское ДРСУ" (ГПКК "Балахтинское ДРСУ" до реорганизации 01.08.2019) и ООО "Линия" ИНН 2459010600, были заключены договоры субподряда N 164 от 04.12.2019, N 80 от 25.03.2020, N 414 от 28.12.2018, N 151 от 23.05.2019, N 158 от 29.05.2019, N 208 от 28.06.2019, N 214 от 29.06.2018, N 238 от 15.07.2019, N 47 от 02.09.2019

В апелляционной жалобе УФАС по Красноярскому краю ссылается на то, что договором, подтверждающим наличие опыта по капитальному ремонту линейного объекта в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 является государственный контракт, заключенный и исполненный согласно ФЗ N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", либо договор, заключенный и исполненный согласно ФЗ N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Представленные ООО "Линия" во второй части заявки договоры субподряда N 164 от 04.12.2019, N 80 от 25.03.2020, N 414 от 28.12.2018, N 151 от 23.05.2019, N 158 от 29.05.2019, N 208 от 28.06.2019, N 214 от 29.06.2018, N 238 от 15.07.2019, N 47 от 02.09.2019 заключены не в соответствии с ФЗ N 44-ФЗ и ФЗ N 223-ФЗ и таким образом не отвечают требованиям Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 и требованиям извещения, являются подлежащими к отклонению согласно п. 3 ч. 12 ст. 48 ФЗ N 44-ФЗ.

Вместе с тем, изначально оператор площадки при рассмотрении заявки подтвердил, что перечисленные выше договоры заключены и исполнены ООО "Линия" в соответствии с требованиями ФЗ N 223-ФЗ.

Кроме того, представленные ООО "Линия" на площадку договоры субподряда заключены с АО "Балахтинское ДРСУ", которое является непубличным акционерным обществом, единственный акционер данного общества - ГКУ "Агентство по управлению государственным имуществом Красноярского края" со 100% владением акций. В соответствии с частью 2 статьи 1, ФЗ N 223-ФЗ устанавливаются общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обращения с твердыми коммунальными отходами, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых, доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. Следовательно, деятельность АО "Балахтинское ДРСУ" в сфере закупок товаров, работ и услуг регламентируется и осуществляется в соответствии с требованиями ФЗ N223-ФЗ. При этом, документом, регламентирующим закупочную деятельность АО "Балахтинское ДРСУ" (в соответствии со ст. 2 ФЗ N223-ФЗ) является Положение о закупке товаров, работ услуг, действующее на момент сделки.

Также представленные ООО "Линия" договоры субподряда N N 164 от 04.12.2019, N 80 от 25.03.2020, N 414 от 28.12.2018, N 151 от 23.05.2019, N 158 от 29.05.2019, N 208 от 28.06.2019, N 214 от 29.06.2018, N 238 от 15.07.2019, N 47 от 02.09.2019 заключены с целью исполнения обязательств АО "Балахтинское ДРСУ" по государственным контрактам в соответствии с ФЗ N 44-ФЗ, что отражено в пунктах 1.6. данных договоров субподряда, и на основании Положений о закупке товаров, работ, услуг АО "Балахтинское ДРСУ" от 19.08.2019 и от 28.12.2018. Сведения о заключении и исполнении данных договоров субподряда в соответствии с ФЗ N 223-ФЗ размещены на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) с присвоением соответствующих реестровых номеров. Статусы договоров на сайте ЕИС - "Исполнение завершено".

Таким образом, указанные выше договоры субподряда заключены и исполнены в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ и отвечают требованиям Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленные обществом во второй части заявки документы подтверждают наличие у участника аукциона необходимого опыта для выполнения соответствующего вида работ.

Кроме того, Красноярское УФАС России и КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю" в поданных жалобах указывают, что ООО "Линия" не подтвердило опыт выполнения работ в соответствии с дополнительными требованиями, установленными Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571. По мнению Красноярского УФАС России и КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю", представленные ООО "Линия" во второй части заявки документы не свидетельствуют о наличии у ООО "Линия" опыта капитального ремонта линейного объекта, поскольку лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика работы, не может быть признано имеющим опыт ремонта линейного объекта в целом (опыт по сдаче объекта Заказчику, исполнению гарантийных обязательств).

При этом, представленные ООО "Линия" договоры субподряда N 164 от 04.12.2019 и N 80 от 25.03.2020 содержат весь перечень работ, предусмотренных двумя государственными контрактами соответственно, исполнены в полном объёме, что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Актами приемочных комиссий о приемке в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом участков федеральной автомобильной дороги Р-257 "Енисей" 158-170 км и 191-196 км от 03.12.2020 и от 30.11.2021. Остальные семь представленные на площадку договоры субподряда (N 414 от 28.12.2018, N 151 от 23.05.2019, N 158 от 29.05.2019, N 208 от 28.06.2019, N 214 от 29.06.2018, N 238 от 15.07.2019, N 47 от 02.09.2019) заключены в рамках исполнения одного государственного контракта N 154/18 от 11.09.2018 и исполнены в полном объеме, что также подтверждается Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Актом приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка федеральной автомобильной дороги Р-257 "Енисей" 183-191 км от 30.10.2019.

Из представленных ООО "Линия" актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 следует, что Обществом выполнялись, в том числе подготовительные работы, работы по демонтажу (прочие работы по ремонту), работы по дорожной одежде, пресечения и примыкания, обустройства, подготовительные работы, работы по замене земельного полотна, искусственных сооружений - т.е. все работы по капитальному ремонту автомобильных дорог, предусмотренные Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (утв. приказом Министерства транспорта РФ от 16 ноября 2012 г. N402). В состав всех приемочных комиссий по приемке в эксплуатацию вышеуказанных объектов капитального ремонта входил, в том числе, представитель ООО "Линия", как фактический исполнитель соответствующего государственного контракта.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 предусмотрено, что опыт выполнения работ подтверждается договорами строительного подряда, из чего Красноярское УФАС России и КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю" делают вывод, что опыт выполнения работ по капитальному ремонту линейного объекта не может быть подтвержден договорами субподряда. При этом, Постановление Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 не содержит точной формулировки о том, что данный строительный подряд обязательно должен быть генеральным. Речь идет о подряде, т.е. о фактическом выполнении всех видов и этапов работ. По смыслу с. 706 ГК РФ, договоры субподряда являются разновидностью договора подряда также, как и договоры генподряда, и к ним применяются как общие нормы гражданского законодательства о договоре, так и общие положения о подряде.

Отсюда следует вывод, что представленные на площадку договоры субподряда свидетельствуют о наличии у ООО "Линия" опыта выполнения всех видов и этапов работ по капитальному ремонту автомобильных дорог общего пользования федерального значения в полным объеме.

Согласно жалобам Красноярского УФАС России и КГКУ "Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю", представленные ООО "Линия" договоры

субподряда противоречат требованиям п.п. "в" п.4 Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 и подтверждают опыт иного лица.

Представленные на площадку договоры субподряда содержат весь комплекс работ по соответствующим объектам в целом, заключены в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и подтверждают выполнение работ по капитальному ремонту как субподрядчиком, так и генеральным подрядчиком. Иное приводило бы фактически к неравному положению потенциальных участников закупочной процедуры - преимущественному положению тех хозяйствующих субъектов, которые в своей деятельности ориентируются лишь на исполнение госконтрактов. Также, в предоставленный на площадку пакет документов входят Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подтверждающие вид, объем и цену выполненных работ, Акты приемочных комиссий (в состав которых входил представитель ООО "Линия") о приемке в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом участков федеральной автомобильной дороги Р-257 "Енисей".

При этом, при принятии решения суд первой инстанции обосновано исходил из того, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость предоставления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определение наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, что соответствует правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536, от 11.10.2021N 306-ЭС21-10903.

Доводы антимонопольного органа о том, что договор субподряда, заключенный на выполнение отдельных видов, не может являться подтверждением наличия в полном объеме опыта таких работ, были оценены и обосновано отклонены судом первой инстанции.

В рассматриваемом случае из оспариваемого по делу решения видно, что антимонопольный орган исходил из не подтверждения наличия у общества опыта выполнения работ только в связи с представлением договоров субподряда, по которым оно выполняло в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, следовательно, по мнению Управления, не имеет опыта строительства (капитального ремонта, реконструкции) самого объекта капитального строительства, (то есть должны были быть представлены договоры подряда). Однако вид и объем работ, выполненных обществом по упомянутым договорам, Управление не устанавливало, с работами, являющимися предметом рассматриваемой закупки, не сопоставляло.

В указанной части выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.03.2022 N Ф02-971/2022 по делу N А10-3332/2021.

Как следует из материалов дела и установлено судами, спорные договоры субподряда заключены в целях исполнения генподрядчиком трех государственных контрактов (по одному государственному контракту заключено несколько договоров субподряда, по двум государственным контрактам заключено по одному договору субподряда на весь комплекс работ).

Из представленных в составе второй части заявки актов о приемке выполненных работ следует, что обществом выполнялись, в том числе подготовительные работы, работы по демонтажу (прочие работы по ремонту), работы по дорожной одежде, пресечения и примыкания, обустройства (включая остановки), подготовительные работы, работы по земельному полотну, искусственным сооружения.

Анализ представленных обществом договоров субподряда позволяет сделать вывод о выполнении ООО "Линия" тех же видов работ, которые предусмотрены для выполнения работ по спорной закупке и соответствуют работам по капитальному ремонту автомобильных дорог, установленным Классификатором работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденным приказом Минтранса России от 16.11.2012 N 402.

Договорами субподряда предусмотрены гарантийные обязательства, в том числе установлено, что субподрядчик возмещает расходы генподрядчика связанные с исполнением гарантийных обязательств по государственному контракту.

Следовательно, представленные ООО "Линия" договоры субподряда N 164 от 03.12.2019, N 47 от 02.09.2019, N 208 от 28.06.2019, N 214 от 29.06.2019, N 238 от 15.07.2019, N414 от 28.12.2018, N151 от 23.05.2019, N158 от 29.05.2019, N80 от 25.03.2020, заключены и исполнены в соответствии с требованиями 223-ФЗ, что соответствует требованиям Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571, требованиям извещения о закупке и требованиям к содержанию, составу заявки на участие в электронном конкурсе, надлежащим образом подтверждают опыт.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно посчитал, что у Агентства не имелось оснований, указанных в протоколе, для признания второй части заявки Общества не соответствующей требованиям аукционной документации. В связи с чем, правомерно признал решение Красноярского УФАС России, не соответствующим действующему законодательству, и нарушающим законные права заявителя.

В указанной части выводы суда первой инстанции согласуются с правовой позицией, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.03.2022 N Ф02-971/2022 по делу N А10-3332/2021

Ссылки Управления на противоречие выводов судов судебной практике арбитражных судов различных инстанций по иным делам с иными фактическим обстоятельствами, не могут быть учтены, поскольку при рассмотрении настоящего спора суд учел фактические обстоятельства, установленные по данному конкретному делу. Из Определения Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 N 304-ЭС21-10656 и судебных актов по делу N А46-13468/2020 следует, что суды исходили из непредставления участником электронного аукциона в составе заявки надлежащих доказательств, подтверждающих наличие необходимого опыта для выполнения соответствующего вида работ.

В данном же случае договорами субподряда предусмотрены те же виды работ, что и подлежат выполнению в рамках спорной закупки.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю освобождено от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы, расходы КГКУ "КрУДор" относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" ноября 2022 года по делу N А33-15832/2022 оставить без изменения, а апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

М.Ю. Барыкин Д.В. Юдин