Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 г. N 04АП-4652/22 по делу N А58-5287/2019

город Чита

26 января 2023 г.

Дело N А58-5287/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

В полном объеме постановление изготовлено 26 января 2023 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ниникиной В.С.,

судей: Желтоухова Е.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Федоровым М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Никитиной Нины Григорьевны на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 июля 2022 года по делу N А58-5287/2019

по иску индивидуального предпринимателя Никитина Нины Григорьевны (ИНН 143503613991, ОГРН 304143508600188) к обществу с ограниченной ответственностью муниципальный специализированный застройщик "Агентство по развитию территорий" городского округа "город Якутск" (ИНН 1435336216, ОГРН 1181447013373) о взыскании 709 541,13 руб. убытков в виде расходов на устранение недостатков строительных работ, 2 500 000 руб. убытков в форме упущенной выгоды,

с привлечением третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95",

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Никитина Нина Григорьевна (далее - истец, предприниматель, ИП Никитина Н.Г.) обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском к обществу с ограниченной ответственностью муниципальный специализированный застройщик "Агентство по развитию территорий" городского округа "город Якутск" (далее - ответчик, общество, ООО МСЗ "АРТ") о взыскании 709 541,13 руб. убытков в виде расходов на устранение недостатков строительных работ, 2 500 000 руб. убытков в форме упущенной выгоды, 100 000 руб. компенсации морального вреда.

Определением от 28 июля 2022 года суд прекратил производство в части требований о взыскании 100 000 руб. компенсации морального вреда в связи с отказом истца от требования.

К участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Кинг-95" (далее - третье лицо, ООО "Кинг-95").

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 июля 2022 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 166 641 руб. убытков в виде расходов на устранение недостатков строительных работ, в остальной части требований отказано, распределены судебные расходы по оплате судебной экспертизы и государственной пошлины.

Истец в апелляционной жалобе просит названное решение отменить. Настаивает, что для определения размера убытков истца необходимо исходить из фактически произведенных предпринимателем затрат на устранение спорных недостатков, которые документально подтверждены и составили заявленную сумму 709 541,13 руб.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды, суд, по мнению заявителя жалобы, неправомерно сослался на несение истцом предпринимательских рисков, поскольку в данном случае строительные недостатки не позволили вести предпринимательскую деятельность. Рецензию ООО НПО "Техэксперт" истец считает недопустимым доказательством по делу, а также полагает, что судебные расходы по оплате судебной экспертизы и государственной пошлины распределены неправильно.

Ответчик и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу просят решение оставить без изменения.

В судебном заседании 18.01.2023 объявлялся перерыв до 19.01.2023.

В судебное заседание в Четвертый арбитражный апелляционный суд представители участвующих в деле лиц не явились, о времени и месте судебного заседания они извещены надлежащим образом. Кроме того, они извещались о судебных заседаниях по данному делу судом первой инстанции, соответственно, были осведомлены о начавшемся процессе.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 123, частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие участвующих в деле лиц.

Апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в пределах изложенных в ней доводов и в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проанализировав доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела усматривается, что во исполнение договора строительного подряда N 111/2013 от 30.12.2013, заключенного между ответчиком (заказчик) и третьим лицом (подрядчик), построен объект - "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в але 47 г. Якутска" по адресу: Лермонтова, 26".

Согласно пункту 11.1 договора подряда подрядчик гарантирует: надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями; устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ, после приемки работ и в период гарантированной эксплуатации объекта в срок, установленный Заказчиком; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации объекта.

В соответствии с пунктом 11.2 договора подряда гарантийный срок построенного объекта, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта, составляет пять лет с момента ввода объекта в эксплуатацию. Гарантийный срок на технологическое присоединение и инженерное оборудование, входящее в состав объекта, составляет три года с момента ввода объекта в эксплуатацию. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет в сроки, установленные заказчиком. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласование порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя в адрес заказчика в срок, указанный в письменном извещении заказчика. В случае неявки представителя подрядчика или отказа подрядчика от составления акта, основанием для наступления последствий ненадлежащего исполнения обязательства и наступления обязательства по устранению дефектов будет являться односторонняя претензия заказчика. Гарантийный срок в этой случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

29.11.2016 между истцом (покупатель) и ответчиком (продавец) заключен договор купли-продажи недвижимого имущества (нежилого помещения) N 07/01-13/29нп.6, согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять и оплатить в соответствии с условиями договора недвижимое имущество: помещение N 3, блок 1.

В соответствии с пунктом 1.3 договора цена помещения составляет 13 385 800 руб.

29.11.2016 стороны договора подписали передаточный акт, подтверждающий следующие обстоятельства: продавец передал в собственность, а покупатель принял нежилое помещение, общей площадью 147,2 кв.м, этаж 1, адрес объекта: г. Якутск, ул. Лермонтова, 26, блок 1, помещение N 3; покупатель принял помещение N 3 блок 1 полностью в таком виде, в каком оно находится на момент подписания акта; претензий у покупателя по передаваемой недвижимости не имеется. Характеристика нежилого помещения содержится в акте осмотра от 29.11.2016.

Для приобретения указанного помещения истец заключил договор ипотеки с ПАО "Сбербанк России" от 20.12.2016 N 22/8603/0001/187/16301.

20.11.2017 комиссией в составе застройщика, участника долевого строительства и подрядчика составлен акт о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объеме "Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска", по результатам которого установлены следующие недостатки выполненных в ходе производства строительных работ в нежилом помещении: промерзание на полу вдоль стены в осях А-Б по оси 16; промерзание вокруг трубы водостока К1 на полу; промерзание в окнах В6 и ОК-1, возникшие в результате мокрых процессов (отделка внутренних стен и стяжка пола), которые велись в отрицательные t-ры наружного воздуха.

Решение комиссии: снаружи дополнительно утеплить отверстие между водосточной трубой и цокольной плитой, работы по устранению недостатков выполнить при наступлении положительных температур наружного воздуха; утеплить цокольную плиту по наружному периметру в осях А-Б по оси 16. Работы по устранению недостатков выполнить при наступлении положительных температур наружного воздуха; мониторинг окон до апреля с возможной регулировкой весной 2018.

26.07.2018 истец обратился к ответчику с заявлением об устранении недостатков согласно результатам акта о недостатках.

Для устранения недостатков указанных строительных работ истец заключил с ИП Воронковой О.С. договор подряда от 24.08.2018.

Согласно локальной смете N 2018/06 и акту о приемке выполненных работ от 28.09.2018 N 2018/06 стоимость общестроительных работ составила 709 541,13 руб.

Заявляя требования, истец указал на обязанность ответчика возместить понесенные им убытки, включая расходы на устранение строительных недостатков, а также упущенную выгоду, которая состоит из недополученных доходов и выплаченных банку заемных средств.

Рассматривая спор, суд первой инстанции со ссылкой на статьи 2, 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Постановление Пленума Верховный Суд Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой 28 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", принимая во внимание заключение судебной строительно-технической экспертизы, пришел к выводам о законности и обоснованности требований истца в части взыскания убытков в размере 166 641 руб., Требования о взыскании упущенной выгоды признаны судом не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют установленным обстоятельствам, нормам материального и процессуального права.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла вышеуказанной статьи следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: совершение ответчиком неправомерных действий, наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими убытками, размер понесенных убытков.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 11 Постановления N 25, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (пункт 12 Постановления N 25).

Учитывая возражения ответчика относительно обоснованности заявленных убытков, для определения фактической стоимости выполненных истцом работ и потраченных материалов, а также для установления причин возникновения недостатков по перечню, указанному в акте о недостатках от 20.11.2017 судом была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО НПО "СтройКонсалтинг".

Как следует из экспертного заключения ООО НПО "СтройКонсалтинг" от 12.04.2021 с дополнением от 30.06.2021 N 73/21, экспертом сделаны выводы о том, что

- фактическая стоимость выполненных истцом работ и потраченных материалов составила 456 138 руб. (вопрос N 1),

- причиной возникновения недостатков по перечню, указанному в акте о недостатках от 20.11.2017, является строительный брак (вопрос N 2),

- фактическая стоимость выполненных работ и потраченных материалов для устранения выявленных недостатков в соответствии с актом о недостатках от 20.11.2017 составляет 166 641 руб. (вопрос N 3).

Экспертом также изложены выводы относительно верности расчетов по разделам сметы N 2018/06, представленной истцом (вопросы NN 4, 5).

При ответе на вопрос N 3 эксперт в исследовательской части заключения (на л.д. 17-18, т. 3) отметил, что объем выполненных работ принят исходя из описания дефектов в акте о недостатках от 20.11.2017 и фактически выявленных работ по утеплению цоколя, а именно: 1) переустановка оконных блоков с разбивкой откосов и восстановлением отделочного слоя в кол-ве 2,25 кв.м (1,5 х 1,5), 2) переустановка оконных блоков с разбивкой откосов и восстановлением отделочного слоя в кол-ве 4,46 кв.м (1 окно), 3) разборка/устройство армированной стяжки пола 50 мм в кол-ве 12 кв.м, 4) разборка утеплителя пола толщиной 300 мм вдоль стены шириной 1 м в кол-ве 3,6 куб.м, 5) укладка утеплителя пола 300 мм вдоль стены с добавлением 20% материала в кол-ве 3,6 м, 6) утепление ростверка минераловатным утеплителем 200 мм с покровным слоем из тонкослойной штукатурки в кол-ве 2,4 кв.м.

В соответствии с дополнением в экспертное заключение от 30.06.2021 N 73/21 (л.д. 84-95, т. 3) эксперт дал следующие разъяснения по вопросам N 1 и N 3.

Формулировка вопроса N 1 предусматривает исчисление объемов работ, выполненных по устранению недостатков, являющихся предметом спора, в полном объеме.

Формулировка вопроса N 3 предусматривает исчисление объемов работ, выполненных по устранению недостатков, являющихся предметом спора, в объеме, необходимом для устранения.

В результате натурного исследования объекта было установлено, что одной из выполненных работ, было утепление плиты цоколя снизу напылением пенополиуретана в количестве 65 кв.м. Однако, по мнению эксперта, данная работа не является необходимой для устранения недостатка, указанного в вопросе N 3 ("промерзание на полу вдоль стены в осях А-Б по оси 16 согласно раздела 9616/1-20-АР проектной документации план 1 этажа длина промерзания пола и стены составляет ориентировочно - 1,5 метра"), т.к. охватывает значительно большую площадь цокольной плиты снизу (65 кв.м). Кроме того, при толщине напыленного утепления до 30 мм, при проектной толщине утеплителя в составе пола в 300 мм эффект наружного утепления имеет незначительный характер и является в значительной мере бесполезным.

Как видно из экспертного заключения в таблицах с наименованием работ (л.д. 16-18 т. 3) при сопоставлении фактической стоимости выполненных работ и потраченных материалов на устранение строительных недостатков - 456 138 руб. и аналогичной стоимости работ и материалов в объеме, необходимом, с позиции эксперта, для устранения спорных недостатков - 166 641 руб. разница образуется в результате непринятия экспертом работ по утеплению плиты цоколя снизу напылением пенополиуретана (позиция N 6), не являющихся необходимыми для устранения недостатков.

Таким образом, стоимость работ в сумме 166 641 руб. рассчитана экспертом исходя из объемов работ по устранения недостатков строительства, фактически выполненных и действительно необходимых, с точки зрения эксперта, для их устранения, с применением действующей методики определения сметной стоимости строительства.

Согласно статье 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Заключение судебной экспертизы апелляционный суд, равно как и суд первой инстанции считает надлежащим доказательством по делу.

Как следует из материалов дела, процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При подготовке заключения экспертом использованы все необходимые данные, а именно, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования, ответы на поставленные вопросы изложены четко.

Исходя из абзаца 1 статьи 7, статьи 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" выбор способов и методов исследования входит в компетенцию непосредственно самого эксперта.

Каких-либо неустранимых противоречий в экспертном заключении апелляционным судом, равно как и судом первой инстанции, не выявлено.

Выводы эксперта в отношении стоимости выполненных работ по устранению недостатков в размере 166 641 руб. сторонами не опровергнуты, иных доказательств не представлено.

С учетом изложенного апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, удовлетворившим требования в части взыскания с ответчика убытков в сумме 166 641 руб., определенных с учетом всех обстоятельств дела и результатов проведенного экспертного исследования как расходов, необходимых для устранения выявленных недостатков строительных работ.

Рассмотрев требования истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 500 000 руб., апелляционный суд аналогично выводам суда первой инстанции не находит оснований для их удовлетворения в связи со следующим.

В основу требования ИП Никитиной Н.Г. о взыскании 2 500 000 руб. убытков положены доводы о том, что недостатки строительства не позволили ей открыть магазин в задуманное время, в результате простоя предпринимателем не получены доходы от работы магазина. Также в период с января 2017 года по ноябрь 2018 года истцом оплачен кредит, включая оплату процентов.

Закон определяет упущенную выгоду как предполагаемые доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков в виде упущенной выгоды, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятный характер. Это обстоятельство само по себе не может служит основанием для отказа в иске (пункт 14 Постановления N 25).

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, а допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить соответствующие доходы.

Как следует из представленных в материалы дела документов: положительного заключения государственной экспертизы N 14-1-4-0186-13 от 13.02.2015, договоров подряда, платежных документов, спорное помещение было передано истцу с черновой отделкой, требующей ремонта, привлеченными истцом подрядчиками помимо устранения недостатков указанных в акте от 20.11.2017 строительных недостатков производились общие ремонтные (отделочные) работы помещения для открытия магазина.

Данные обстоятельства, как верно отметил суд первой инстанции, ставят под сомнение наличие у истца реальной возможности открыть магазин сразу после приобретения предпринимателем спорного помещения.

Истец в рассматриваемом случае не доказал, что имел реальную возможность получить доход от работы магазина в спорном помещении в заявленном размере и что им были предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, а задержка открытия магазина была связана исключительно с действиями ответчика (пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и расходами истца по кредитному договору суд также не усматривает.

Представленный предпринимателем отчет об оценке N 16232-ОЦ апелляционным судом также не принимается в качестве надлежащего доказательства, отвечающего критериям допустимости, относимости и достоверности доказательств, поскольку его выводы носят предположительный характер.

Апелляционный суд, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ приведенные сторонами доводы и доказательства в их совокупности, полагает выводы суда первой инстанции правильными.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку обстоятельства по существу спора, на которые ссылается заявитель жалобы, были исследованы судом первой инстанции в полном объеме и получили надлежащую оценку суда, которую суд апелляционной инстанции считает правильной. Доводы истца направлены на переоценку выводов суда, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебные расходы по оплате судебной экспертизы и государственной пошлины распределены по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований, само по себе несогласие с принятым судебным актом основанием для его отмены не является.

Возврат государственной пошлины по неимущественному требованию при отказе от него со стороны истца произведен судом в соответствии с правилами статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нарушения норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены, заявитель жалобы на такие нарушения не ссылается.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, и в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемое решение отмене или изменению не подлежит.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" по адресу www.kad.arbitr.ru.

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 июля 2022 года по делу N А58-5287/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия путем подачи жалобы через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.С. Ниникина

Судьи

Е.В. Желтоухов В.Л. Каминский