Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2024 г. N 09АП-80168/23 по делу N А40-109597/2023

г. Москва

29 февраля 2024 г.

Дело N А40-109597/23

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройПромСервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2023 по делу N А40-109597/23

по заявлению ООО "СтройПромСервис"

к Московскому УФАС России

третье лицо - ГБОУ "Школа N 1539"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Даутова А.Н. по доверенности от 29.12.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПС" (заявитель, общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (ответчик, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 05.04.2023 по делу N 077/10/104-4240/2023.

Решением от 03.10.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 13.01.2023 между ГБОУ "Школа N 1539" (Заказчик) и ООО "СПС" заключен государственный контракт N 2023/01-07КС на выполнение работ по поставке и установке бронирующей пленки 600 мкм (CF300+CF300) по классу защиты АЗ/Р4А для нужд Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 1539" (Контракт).

Государственный контракт заключен в рамках Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (Закон о контрактной системе).

21.02.2023 на основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта по причине неисполнения ООО "СПС" существенных условий Контракта.

27.02.2023 согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта получено Исполнителем.

Заказчиком направлено обращение в Московское УФАС России для рассмотрения вопроса о включении сведений в отношении ООО "СПС" в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

Решением антимонопольного органа от 05.04.2023 по делу N 077/10/104-4240/2023 сведения в отношении ООО "СТРОЙПРОМСЕРВИС", генерального директора (Солдатов Евгений Валентинович), учредителя (Гришнев Александр Владимирович) включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "СПС" требований.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

По смыслу пп.2 п.3 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об являющихся учредителях юридического лица, а также лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа.

Согласно части 12.1. Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 указанной статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Из материалов дела усматривается, что согласно п. 3.1 Контракта сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта (Приложение N 1 к Контракту): 10 рабочих дней с момента заключения Контракта до 27.01.2023.

20.01.2023 ООО "СПС" осуществлена фактическая поставка и монтаж бронирующей пленки 600 мкм (CF300 + CF300) по классу защиты АЗ/Р4А.

24.01.2023 Заказчиком в адрес ООО "СПС" направлена претензия (мотивированный отказ от приемки выполненных работ) со ссылками на положения заключенного между сторонами контракта.

Так, согласно п. 5.1.4 Контракта Заказчик вправе осуществлять контроль за объемом и сроками выполнения работ.

Согласно п. 5.1.6 Контракта Заказчик вправе ссылаться на недостатки работ (также выявленные после окончания срока действия контракта).

24.01.2023 приемочной комиссией Заказчика были выявлены следующие недостатки (отражены в указанной претензии): обнаружено наличие многочисленных потеков между пленкой и стеклом; не растворившийся клей или остатки специализированного средства; наличие многочисленных пузырьков воздуха; на ряде стекло пленка нанесена не целостным листом, а склеена из нескольких частей; остекление выглядит грязным и поврежденным; 100% прозрачность отсутствует (нарушение ТЗ - Приложение N 1 к ТЗ). Заказчик потребовал от Исполнителя устранить выявленные недостатки до 01.02.2023.

ООО "СПС" не предприняло мер для устранения выявленных недостатков, а также не доказало их отсутствие.

03.02.2023 Заказчиком направлена повторная претензия с требованием устранить выявленные недостатки до 10.02.2023.

08.02.2023 Заявитель направил в адрес Заказчика ответ на претензию, однако не пояснил следующие недостатки: края пленки не доходят до рам стеклопакета местами до 2 см; в некоторых местах у края пленки происходит ее отслоение от стекла.

В связи с этим Заказчиком направлена повторная претензия от 17.02.2023 с требованием устранить указанные недостатки до 21.02.2023.

Ввиду того, что выявленные недостатки Обществом не устранены, то есть не выполнены работы по поставке и установке бронирующей пленки, 21.02.2023 Заказчик правомерно направил односторонний отказ от исполнения государственного контракта.

Согласно п. 5.4.1 Контракта подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1 к настоящему Контракту) и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего Контракта.

ООО "СПС" не выполнены работы надлежащим образом.

От Заявителя из документов (подтверждающих добросовестность) поступили учредительные документы и доверенность на представителя - иного Заявителем в качестве подтверждения своей добросовестности представлено не было.

Вместе с тем, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), однако при рассмотрении дела ходатайство о проведении экспертизы при наличии односторонних актов подрядчиком не заявлено.

Следовательно, акт, составленный Заказчиком в одностороннем порядке, является доказательством некачественного выполнения работ.

Кроме того, согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ в случае, если заказчик отказывается подписывать акт приемки результатов работ со ссылкой на обнаружение недостатков в работе, о которых он сообщил подрядчику, необоснованность отказа заказчика от принятия результатов работ, то есть надлежащее качество работ и соответствие их реального объема должен доказывать подрядчик, а не заказчик.

При наличии замечаний к выполненным работам или мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ, бремя доказывания надлежащего качества выполнения работ лежит на подрядчике. Однако, как отмечалось выше, Заявитель не опроверг доводов Заказчика о некачественном выполнении работ.

Вместе с тем, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания объема и стоимости выполненных работ также несет подрядчик, однако Подрядчик не доказал обратного.

При этом Заказчик дважды предоставлял возможности поставщику исполнить обязательства, продлевая сроки выполнения контракта.

В 10-дневный срок после принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, Общество также не предприняло мер, направленных на устранение выявленных Заказчиком недостатков.

Кроме того, Заказчиком была проведена экспертиза с привлечением экспертной организации - Автономной некоммерческой организации Экспертно-правового центра "Прометей".

Согласно выводам представленного по результатам экспертизы экспертного заключения от 28.04.2023 N 97/2023 экспертом были выявлены дефекты (недостатки) выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Стройпромсервис" работ в рамках гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 2023/01- 07КС от 13.01.2023 года "Выполнение работ по поставке и установке бронирующей пленки 600 мкм (CF300+ CF300) по классу защиты АЗ/Р4А для нужд Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 1539":

- Наличие пузырей в склеивающем слое и отлипов, что является нарушением п. 5.1.1.2 (таблица 7) ГОСТ 32563-2013.

- Наличие мусора между стеклом и бронирующей пленкой, свидетельствующие о нарушении технологии выполнения работ. Не обеспечивается 100% прозрачность, что является нарушением Приложения N 1 ТЗ.

- Бронирующая пленка нанесена не сплошным способом, а несколькими частями через стыкование.

- Предоставленный сертификат соответствия выдан на товар "стекло защитное ударостойкое", а не на бронирующую пленку. Отсутствует сертификат соответствия (декларация о соответствии) на поставленный товар, что является нарушением п. 4.1 ТЗ.

- Отсутствует подтверждение класса защиты бронирующей пленки: АЗ/Р4А, требуемой в соответствии с Приложением N 1 к ТЗ.

- Отсутствуют документы, относящиеся к товару (паспорт, инструкция по эксплуатации), и документы, подтверждающие гарантийные обязательства Подрядчика и производителя товара, что является нарушением п. 2.5 ТЗ.

Вместе с тем фактический объем выполненных Подрядчиком работ не соответствует требованиям Договора: фактическая площадь нанесенной бронирующей пленки на светопрозрачные заполнения окон составляет 97,37 м 2. Однако в соответствии с Приложением 3 к ТЗ требуется - 184 м 2.

Поскольку выполненные Подрядчиком работы не соответствуют требованиям Контракта (Технического задания) они не могут быть приняты и оплачены Заказчиком.

Заявителем не были представлены документы, подтверждающие совершение таких юридически значимых действий для исполнения обязательств по контракту, ходатайств об урегулировании отношений, связанных с заключением Контракта, ввиду возникших обстоятельств, описанных в заявлении об оспаривании решения антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения вышеназванной категории дел (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта. Например, не может быть принят в качестве доказательства, представляемого антимонопольным органом, аналитический отчет, составленный после завершения рассмотрения в административном порядке дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае, ответчик не располагал неопровержимыми доказательствами, подтверждающими позицию заявителя относительно невозможности исполнения контракта в установленный законодательством Российской Федерации срок.

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, исполнение ненадлежащим образом условий контракта, выразившихся в выполнении Подрядчиком работы не соответствующей требованиям Контракта (Технического задания), кроме того, заявителем не были устранены указанные нарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных подрядчиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по контракту, непринятие заявителем мер по выполнению работ надлежащим образом согласно Контракту в установленные сроки, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2023 по делу N А40-109597/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов