Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 г. N 09АП-87386/22 по делу N А40-198069/2020

г. Москва

26 января 2023 г.

Дело N А40-198069/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ГРУППА КОМПАНИЙ "ЭНЕРГОБОСС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2022 по делу N А40-198069/20 по иску закрытого акционерного общества "СПОРТИВНЫЙ КОМПЛЕКС "ВНУКОВО" (119027, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ВНУКОВСКАЯ Б., 8, ОГРН: 1027700334056, Дата присвоения ОГРН: 21.10.2002, ИНН: 7732115027) в лице и.о. конкурсного управляющего Захарова А.Д. к обществу с ограниченной ответственностью ГРУППА КОМПАНИЙ "ЭНЕРГОБОСС" (107258, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК АЛЫМОВ, 17, СТР.2, ОГРН: 1077762944258, Дата присвоения ОГРН: 26.11.2007, ИНН: 7718677000) о взыскании аванса, неустойки, процентов по ст. 395 ГК РФ, убытков встречный иск о взыскании задолженности.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Беркович Г.В. по доверенности от 11.01.2023.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "СПОРТИВНЫЙ КОМПЛЕКС "ВНУКОВО" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью ГРУППА КОМПАНИЙ "ЭНЕРГОБОСС" (далее - ответчик) о взыскании неосновательного обогащения, пени, процентов за пользование чужими денежными средствами и убытков в общем размере 24 300 341, 89 руб. по договорам от 24.07.2018 N 240718-П (далее - договор 1) и от 24.08.2018 N 240818-П (далее - договор 2).

Судом для совместного рассмотрения принят встречный иск ООО ГРУППА КОМПАНИЙ "ЭНЕРГОБОСС" о взыскании 3 439 685, 45 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены части, взыскано по договору N 240718-П от 24.07.2018 г.: пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 778 689,24 руб. (п.1) пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 48 440,08 руб., (п.2) по договору N 240818-П от 24.08.2018 г. пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 989 425,70 руб., (п.6) пени за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению N 2 в размере 39 680,40 руб.(п.7) пени за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению N 3 в размере 61 986,82 руб.(п.8) пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 82 750,82 руб. (п.9 иска), неосновательное обогащение в размере 1 460 273,06 руб. (п.10), проценты по ст. 395 ГК РФ в размере 6 104,42 руб., госпошлину в размере 126 227,16 руб. В остальной части отказано. Встречное исковое заявление о взыскании 2 908 890,41 руб. и 180 795,04 оставлено без рассмотрения.

ООО ГРУППА КОМПАНИЙ "ЭНЕРГОБОСС", не согласившись с принятым решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя истца, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 24.07.2018 был заключен договор 1, согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы по монтажу части общеобменной вентиляции в помещениях западной трибуны с использованием оборудования, переданного заказчиком в монтаж на объекте "Многофункциональный комплекс с гостиницей на 250 номеров и футбольным стадионом", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Внуковская, д. 8 в соответствии со Сметой, и сдать заказчику результаты выполненных работ в порядке, предусмотренных договором, а заказчик обязуется принять и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Цена договора 1 составляет 11 410 102,06 руб. (п. 3.1 договора 1).

В соответствии с п. 6.1 договора 1, стороны согласовали следующие сроки выполнения работ:

- начало выполнения работ: дата подписания договора;

- завершение: 28.09.2018. Промежуточные сроки определяются Графиком выполнения работ.

Истцом 08.04.2020, в связи с невыполнением подрядчиком работ в сроки, установленные договором 1, было направлено претензионное письмо за исх. N 1532/04-20, в котором заказчик предложил завершить работы в срок не позднее 27.04.2020. Указанное письмо было получено ответчиком 13.04.2020 и оставлено без удовлетворения.

Далее 21.08.2020 истец направил в адрес ответчика Уведомление за исх. N 1647/08-20 о расторжении договора 1, которое было получено ответчиком 09.09.2020.

Соответственно договор 1 считается расторгнутым с 09.09.2020.

Из содержания искового заявления усматривается, что работы по договору 1 выполнены ответчиком не в полном объеме, допущены нарушения сроков выполнения работ.

Согласно п. 9.5 договора 1, в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ, установленного договором, и/или промежуточных сроков выполнения работ, установленных согласованным сторонами Графиком производства работ, а также за нарушение сроков, установленных заказчиком в соответствующих требованиях об устранении недостатков, выявленных заказчиком при приемке выполненных работ или в течение гарантийного срока, подрядчик обязан уплатить заказчику пени в размере 0,1% от цены договора, указанной в п. 3.1 договора, за каждый день просрочки исполнения, соответствующего обязательства, начиная со дня, следующего после истечения установленного срока его исполнения.

Истцом произведено начисление неустойки на сумму 8 101 171 руб. за период с 01.10.2018 по 09.09.2020 (11 410 102,24 х 710 дней х 0,1%).

Материалами дела установлено, что между сторонами подписаны акты по форме КС-2 на общую сумму 8 408 191 руб., соответственно работы на сумму 3 001 911,24 руб. ответчиком не выполнены, истцу не сданы, обратного в материалы дела не представлено.

Проверив расчет истца, суд пришел к выводу, что расчет является ошибочным, поскольку неустойку следует исчислять от суммы невыполненных работ (3 001 911,24 руб.) за период с 01.10.2018 по 09.09.2020.

Кроме того, учитывая заявленное ответчиком ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает необходимым применить двукратную ставку Центрального банка Российской Федерации по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, соответственно требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ подлежит удовлетворению на сумму 778 689,24 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Актам о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 11.10.2018 N 5, от 25.12.2018 N 6 и от 19.02.2019 N 7 на общую сумму 2 715 603,80 руб.

Согласно п. 9.5 договора 1, в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ, установленного договором, и/или промежуточных сроков выполнения работ, установленных согласованным сторонами Графиком производства работ, а также за нарушение сроков, установленных заказчиком в соответствующих требованиях об устранении недостатков, выявленных заказчиком при приемке выполненных работ или в течение гарантийного срока, подрядчик обязан уплатить заказчику пени в размере 0,1% от цены договора, указанной в п. 3.1 договора, за каждый день просрочки исполнения, соответствующего обязательства, начиная со дня, следующего после истечения установленного срока его исполнения.

Расчет неустойки истца выглядит следующим образом:

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 11.10.2018 N 5 истцом произведено начисление неустойки на сумму 114 101 руб. за период с 01.10.2018 по 11.10.2018 (11 410 102,24 х 10 дней х 0,1%);

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 25.12.2018 N 6 истцом произведено начисление неустойки на сумму 981 268,60 руб. за период с 01.10.2018 по 25.10.2018 (11 410 102,24 х 86 дней х 0,1%);

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 19.02.2019 N 7 истцом произведено начисление неустойки на сумму 1 620 234,20 руб. за период с 01.10.2018 по 19.02.2019 (11 410 102,24 х 142 дня х 0,1%);

Итого на сумму 2 715 603,80 руб.

Возражая в данной части ответчик указывал, что расчет неустойки необходимо производить не от общей цены договора, а от суммы каждого акта в отдельности.

Согласно представленному ответчиком контррасчету неустойка составляет 2 001 150,91 руб., кроме того ответчиком заявлено о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до суммы 140 000 руб.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд первой инстанции с доводами ответчика согласился, поскольку неустойку следует исчислять не от цены договора в целом, а от суммы каждого акта в отдельности с применение двукратной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Кроме того, по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 25.12.2018 N 6 суд применяет период с 01.10.2018 по 25.10.2018 (25 дней).

На основании вышеизложенного, требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Актам о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 11.10.2018 N 5, от 25.12.2018 N 6 и от 19.02.2019 N 7 подлежит удовлетворению на сумму 48 440,08 руб.:

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 11.10.2018 N 5 на сумму 5 999,08 руб.;

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 25.12.2018 N 6 на сумму 12 456,36 руб.;

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 19.02.2019 N 7 на сумму 29 984,64 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения по договору 1 в размере 570 202,26 руб.

Как указывает истец, между сторонами был подписан Акт о приемке выполненных работ от 07.08.2018 N 1 на сумму 570 202,26 руб., который оплачен заказчиком (платежное поручение от 14.08.2018 N 585), в то время как ответчиком работы выполнены не были.

Соответственно, учитывая расторжение договора 1, истец считает, что на стороне ответчика имеется неосновательное обогащение на сумму 570 202,26 руб.

Определением от 15.06.2021 производство по настоящему делу было приостановлено, назначено судебная экспертиза, проведение которой было поручено АНО ЦИСиТИ "Независимая экспертиза" (ИНН: 7725256059) эксперту Мелихову Владимиру Алексеевичу.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли работы, перечисленные в акте КС-2 N 1 от 07.08.2018 к договору N 240718-П, определить фактический объем и стоимость работ, а также определить соответствуют ли выполненные работы условиям договора N 240718-П с приложениями, техническим нормам и правилам для данного вида работ действующим в РФ?

2. Сопоставимы ли (являются ли замещающими) работы, перечисленные в Дополнительном соглашении N 18 к Договору подряда N 42-П от 02.07.2018 на выполнение работ по устройству системы общедомовой вентиляции и кондиционирования в зоне стадиона от 28.10.2019, заключенном между ЗАО "СК "Внуково" и ООО "Кредо Инж", работам, которые обязалось выполнить ООО ГК "Энергобосс" по Договору подряда N 240718-П на выполнение работ по монтажу части общеобмерной вентиляции в помещениях спортзала и западной трибуны от 24.07.2018 (в соответствующей части)? Если да, то какова цена работ, согласованных в Договоре подряда N 240718-П на выполнение работ по монтажу части общеобмерной вентиляции в помещениях спортзала и западной трибуны от 24.07.2018, которые сопоставимы/являются замещающими по отношению к работам, перечисленным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 25.11.2019, N 2 от 10.01.2020 и N 3 от 25.05.2020?

Согласно заключению судебной экспертизы N 11146 от 31.03.2022 по итогам проведенной экспертизы эксперт пришел к следующим выводам.

При ответе на вопрос N 1: Сумма выполненных ООО ГК "Энергобосс" работ на объекте: "Многофункциональный комплекс с гостиницей на 250 номеров и футбольным стадионом", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Внуковская, д. 8 по акту N 1 формы КС-2 составляет 255 390,21 руб.

Работы, выполненные ООО ГК "Энергобосс" на объекте: "Многофункциональный комплекс с гостиницей на 250 номеров и футбольным стадионом", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Внуковская, д. 8, соответствуют Договору N 240718-П и требованиям нормативных документов: СП 332.1325800.2017 "Свод правил. Спортивные сооружения. Правила проектирования". СП 60.13330.2016 Свод правил. Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха. Актуализированная редакция СНиП 41-01-2003. Пособие по производству и приемке работ при устройстве систем вентиляции и кондиционирования воздуха (с СНиП 3.05.01-85).

При ответе на вопрос N 2: Работы по монтажу горизонтальных проточно-вытяжных воздуховодов выполненных ООО "Кредо Инж" по Дополнительному соглашению N 18 к Договору подряда N 42-П от 02.07.2018 на выполнение работ по устройству системы общедомовой вентиляции и кондиционирования в зоне стадиона от 28.10.2019, заключенном между ЗАО "СК "Внуково" и ООО "Кредо Инж", работам, являются замещающими или сопоставимыми работами которые обязалось выполнить ООО ГК "Энергобосс" по Договору подряда N 240718-П на выполнение работ по монтажу части общеобменной вентиляции в помещениях спортзала и западной трибуны от 24.07.2018 (в соответствующей части). Цена работ, согласованных в Договоре подряда N 240718-П на выполнение работ по монтажу части общеобмерной вентиляции в помещениях спортзала и западной трибуны от 24.07.2018, которые сопоставимы/являются замещающими по отношению к работам, перечисленным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 25.11.2019, N 2 от 10.01.2020 и N 3 от 25.05.2020 составляет 1 856 512,30 руб.

Заключение эксперта оценено судом по правилам названных норм и разъяснений, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами по настоящему делу.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательств, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Согласно разъяснениям, данным в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения п. 4 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключает возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Согласно п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно условиям договора 1, подписанный Акт о приемки выполненных работ является документом, подтверждающим объем выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ без замечаний.

Из содержания экспертного заключения усматривается, что к проведению экспертизы было допущено лицо, не участвующее в рассмотрении спора, а именно ООО "Кредо Инж" (том 5 лист дела 107).

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

В оспариваемом решении правомерно отмечено, что ООО "Кредо Инж" не является лицом, участвующим в рассмотрении спора, о необходимости ее участия в осмотре ни экспертом, ни сторонами заявлено не было.

Экспертной организацией в материалы дела 17.11.2021 было представлено Извещение о производстве экспертного исследования, которое было адресовано как истцу, так и ответчику, сведения о необходимости обеспечения явки представителя ООО "Кредо Инж" отсутствуют.

Соответственно правовых оснований нахождения при проведении осмотра объекта ООО "Кредо Инж" не имело.

Исходя из содержания Исследовательской части экспертного заключения, не усматривается каким образом эксперт пришел к своим выводам.

Кроме того, как отражено в определении от 17.02.2022:

"Посредством электронной подачи документов в материалы дела 25.11.2021 от экспертной организации поступило ходатайство о включении дополнительного вопроса, а именно:

- Выполнены ли работы по противодымной и общеобменной вентиляцией в соответствии с Договором 240718-П. Определить их фактический объем и стоимость работ.

Как указывает экспертная организация, стоимость экспертизы останется без изменений.

Истец и ответчик указали, что поскольку спора между ними по работам противодымной и общеобменной вентиляцией в соответствии с Договором 240718-П не имеется, ввиду наличия подписанных двусторонне Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 07.08.2018 N 1 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 07.08.2018 N 1 в котором указаны объемы и стоимость стороны не считают необходимым включение дополнительного вопроса".

Материалами дела установлено, что Акт о приемке выполненных работ от 07.08.2018 N 1 на сумму 570 202,26 руб. подписан уполномоченными лицами как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика. Каких-либо сведений о наличии замечаний со стороны заказчика в материалы дела не представлено, соответственно суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 570 202,26 руб., учитывая также отсутствие выводов в исследовательской части заключения.

Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 81 829,39 руб., начисленных на сумму 570 202,26 руб. за период с 14.08.2018 по 15.10.2020 также удовлетворению не подлежит, поскольку является акцессорным требованием и следует судьбе основного обязательства.

Истцом также заявлено требование о взыскании суммы убытков в размере 2 424 928,54 руб.

Так, истец указывал, что между истцом и ООО "КредоИнж" (новый подрядчик) 28.10.2019 было заключено Дополнительное соглашение N 18 к Договору подряда N 42-П от 02.07.2018 на выполнение работ по устройству системы общедомовой вентиляции и кондиционирования в зоне стадиона, по условиям которого новый подрядчик обязался выполнить монтаж системы общедомовой вентиляции и кондиционирования на объекте заказчика в зоне стадиона. Цена работ по замещающему договору составила 6 214 029,41 руб., из которых 5 088 486,61 руб. - цены за работы по устройству системы вентиляции на западной трибуне, которые должны были быть выполнены ответчиком. Истец перечислил ООО "КредоИнж" 2 424 928,54 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями от 28.10.2019 N 118, от 31.01.2019 N 41, от 31.01.2020 N74 и от 23.06.2020 N 633.

Относительно требования о взыскании суммы убытков в размере 2 424 928,54 руб., суд первой инстанции указал:

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как следует из п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Исследовав и оценив в соответствии со статьями 64, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу о недоказанности истцом наличия убытков, учитывая, что истец заключил договор с ООО "КредоИнж" 02.07.2018, дополнительное соглашение было заключено 28.10.2019, договор с ответчиком был расторгнут с 09.09.2020.

Относительно ответа N 2 в экспертном заключении, суд приходит к выводу, что однозначного ответа экспертом не дано, так в Исследовательской части не указано каким образом истец пришел к указанному выше выводу.

Соответственно требование о взыскании суммы убытков в размере 2 424 928,54 руб. удовлетворению не подлежит, поскольку истец не пояснил причины выполнения работ с привлечением третьих лиц при наличии действующего с ответчиком договора, тем самым допустил недобросовестное поведение. Такое поведение делает обременительным доказывание обстоятельств выполнения работы тем или иным лицом (третьими лицами или ответчиком). Так, при нормальном обороте, когда заказчик поручает выполнение работ одному подрядчику, последним подлежит доказыванию только то, что результат работы, предусмотренный договором, имеется, и что он достигнут в период действия договора. В то же время, когда заказчик поручает выполнение работ ответчику, а впоследствии без его уведомления поручает выполнение данных работ третьим лицам без уведомления и расторжения договора с ответчиком, а затем указывает, что фактически работа выполнена третьи лицом, то такие действия заказчика затрудняют процесс доказывания подрядчиком своей позиции, что недопустимо, так как никто не вправе извлекать выгоду из своего недобросовестного поведения.

Требования по Договору подряда N 240818-П на выполнение работ по монтажу отопления, теплоснабжения, холодоснабжения в помещениях западной трибуны от 24.08.2018 (далее - договор 1).

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 24.08.2018 был заключен договор 2, согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы по монтажу части общеобменной вентиляции в помещениях спортзала и западной трибуны на объекте "Многофункциональный комплекс с гостиницей на 250 номеров и футбольным стадионом", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Внуковская, д. 8 в соответствии со Сметой, и сдать заказчику результаты выполненных работ в порядке, предусмотренных договором, а заказчик обязуется принять и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Цена договора 2 составляет 6 490 476 руб. (п. 3.1 договора 2).

В соответствии с п. 6.1 договора 2, стороны согласовали следующие сроки выполнения работ:

- начало выполнения работ: дата подписания договора;

- завершение: 30.10.2018. Промежуточные сроки определяются Графиком выполнения работ.

Истцом 08.04.2020, в связи с невыполнением подрядчиком работ в сроки, установленные договором 2, было направлено претензионное письмо за исх. N 1532/04-20, в котором заказчик предложил завершить работы в срок не позднее 27.04.2020. Указанное письмо было получено ответчиком 13.04.2020 и оставлено без удовлетворения.

Далее 21.08.2020 истец направил в адрес ответчика Уведомление за исх. N 1647/08-20 о расторжении договора 2, которое было получено ответчиком 09.09.2020.

Соответственно договор 2 считается расторгнутым с 09.09.2020.

Истцом по договору 2 заявлено требование о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 4 413 523,68 руб. за период с 31.10.2018 по 09.09.2020.

Согласно п. 9.5 договора 2, в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ, установленного договором, и/или промежуточных сроков выполнения работ, установленных согласованным сторонами Графиком производства работ, а также за нарушение сроков, установленных заказчиком в соответствующих требованиях об устранении недостатков, выявленных заказчиком при приемке выполненных работ или в течение гарантийного срока, подрядчик обязан уплатить заказчику пени в размере 0,1% от цены договора, указанной в п. 3.1 договора, за каждый день просрочки исполнения, соответствующего обязательства, начиная со дня, следующего после истечения установленного срока его исполнения.

Расчет истца выглядит следующим образом: 6 490 476 х 680 дней х 0,1% = 4 413 523,68 руб.

Материалами дела установлено, что ответчиком по договору 2 было выполнено работ на сумму 2 485 823,57 руб., что подтверждается подписанными двусторонне актами по форме КС-2, сумма невыполненных работ составила 4 004 652,43 руб.

Оценив расчет истца, суд пришкл к выводу о необходимости начисления неустойки на сумму 4 004 652,43 руб. за период с 31.10.2018 по 09.09.2020.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая заявленное ответчиком ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает необходимым применить двукратную ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации по ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации, соответственно требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ подлежит удовлетворению на сумму 989 425,70 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению N 2 от 30.01.2019 в размере 318 139,50 руб. за период с 31.10.2018 по 09.09.2020.

Согласно п. 2, 4 Дополнительного соглашения N 2 стоимость работ составляет 554 250 руб. со сроком выполнения работ до 13.02.2019.

Расчет истца выглядит следующим образом: 554 250 х 574 дня х 0,1% = 318 139,50 руб.

Возражая в данной части по исковым требованиям ответчик в своем отзыве указывал, что работы им выполнены на сумму 358 489 руб., что подтверждается Актами о приемке выполненных работ от 01.04.2019 N 3 и от 02.05.2019 N 1.

Работы оплачены в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями N 188 от 14.02.2019 и N 594 от 26.04.2019.

Оценив расчет истца, суд приходит к выводу о необходимости начисления неустойки на сумму 195 759,79 руб. (сумма невыполненных работ) за период с 31.10.2018 по 09.09.2020.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая заявленное ответчиком ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает необходимым применить двукратную ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, соответственно требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по Дополнительному соглашению N 2 от 30.01.2019 подлежит удовлетворению на сумму 39 680,40 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению от 31.01.2019 N 3 на сумму 883 121,80 руб. за период с 05.03.2019 по 09.09.2020.

Между сторонами 31.01.2019 было заключено Дополнительное соглашение N 3 на выполнение работ на сумму 1 568 603 руб., в срок до 04.03.2019.

Расчет истца выглядит следующим образом: 1 568 603 х 563 дня х 0,1% = 883 121,80 руб.

Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства направления актов по форме КС-2, справок по форме КС-3 в адрес истца на сумму невыполненных работ (318 484,45 руб.).

Оценив расчет истца, суд приходит к выводу о необходимости начисления неустойки на сумму 318 484,45 руб. (сумма невыполненных работ) за период с 05.03.2019 по 09.09.2020.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая заявленное ответчиком ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает необходимым применить двукратную ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, соответственно требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по Дополнительному соглашению N 3 от 31.01.2019 подлежит удовлетворению на сумму 61 986,82 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору 2 по подписанным Актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 13.12.2018 N 1, от 19.02.2019 N 2, от 28.03.2019 N 3 на сумму 1 979 593,35 руб. за период с 31.10.2018 по 28.03.2019.

Расчет неустойки истца выглядит следующим образом:

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 13.12.2018 N 1 истцом произведено начисление неустойки на сумму 285 580,68 руб. за период с 31.10.2018 по 13.12.2018 (6 490 476 х 44 дней х 0,1%);

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 19.02.2019 N 2 истцом произведено начисление неустойки на сумму 726 932,64 руб. за период с 31.10.2018 по 19.02.2019 (6 490 476 х 112 дней х 0,1%);

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 28.03.2019 N 3 истцом произведено начисление неустойки на сумму 967 080,03 руб. за период с 31.10.2018 по 28.03.2019 (6 490 476 х 149 дней х 0,1%);

Итого на сумму 1 979 593,35 руб.

Возражая в данной части по исковым требованиям ответчик указывает, что увеличение сроков по договору явилось следствием обоюдной договоренности сторон, на стороне истца было встречное неисполнение обязательств, заявлено о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции проверив расчет истца, пришел к выводу, что неустойку следует исчислять не от цены договора, а от суммы каждого акта в отдельности с применение двукратной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 13.12.2018 N 1, от 19.02.2019 N 2, от 28.03.2019 N 3 подлежит удовлетворению на сумму 82 750,82 руб.:

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 13.12.2018 N 1 на сумму 15 324,38 руб.;

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 19.02.2019 N 2 на сумму 30 217,78 руб.;

- по Акту о приемке выполненных работ и затрат (форма КС-2) от 28.03.2019 N 3 на сумму 37 208,66 руб.

Доводы ответчика отклоняются судом, поскольку не подтверждены документально.

Истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 269 179,86 руб. по договору 2, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 290 544,21 руб. за период с 30.10.2018 по 15.10.2020.

Как указывает истец, им было произведено авансирование работ на сумму 3 358 906 руб., что подтверждается платежными поручениями от 07.09.2018 N 640 и от 26.10.2018 N 813.

Ответчиком было предъявлено работ на сумму 2 485 823,57 руб., истцом была удержана сумма аванса в размере 1 089 726,14 руб., соответственно, по мнению истца, на стороне ответчика образовалось неосновательное обогащение на сумму 2 269 179,86 руб.

Судом установлено, что по договору 2 истцом произведено авансирование на сумму 2 550 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 07.09.2018 N 640.

Представленное истцом платежное поручение от 26.10.2018 N 813 в назначении платежа содержит ссылку на договор 1, а не на договор 2.

Требование о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению в размере 1 460 273,06 руб. (2 550 000 - 1 089 726,14), поскольку доказательства выполнения работ на данную сумму ответчиком не представлено.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательств, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Согласно разъяснениям, данным в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения п. 4 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключает возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Согласно п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Соответственно, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит удовлетворению в размере 6 104,42 руб. за период с 10.09.2020 (дата расторжения договора 2 - 09.09.2022) по 15.10.2020 на сумму 1 460 273,06 руб.

Апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что первоначальные требования подлежат удовлетворению частично, а именно суд решил взыскать по договору N 240718-П от 24.07.2018: пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 778 689,24 руб. (п.1), пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 48 440,08 руб. (п.2); по договору N 240818-П от 24.08.2018 пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 989 425,70 руб. (п.6), пени за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению N 2 в размере 39 680,40 руб. (п.7), пени за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению N 3 в размере 61 986,82 руб.(п.8), пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 82 750,82 руб. (п.9 иска), неосновательное обогащение в размере 1 460 273,06 руб. (п.10), проценты по ст. 395 ГК РФ в размере 6 104,42 руб. В остальной части истец в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал заявленные им требования.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд руководствуется следующим.

Как указывает истец, встречное требование, заявленное ООО ГК "Энергобосс" к ЗАО "СК "Внуково" в размере 3 439 685, 45 руб., не является текущим и не может быть рассмотрено вне рамок дела о банкротстве, а потому подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве ЗАО "СК "Внуково" N А40-174540/2021 как заявление о включении в реестр требований кредиторов в порядке статьи 100 Федерального закона от 26.10.2002 N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Судом установлено, что определением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2022 (резолютивная часть от 14.01.2022) по делу А40-174540/2021 в отношении ЗАО "СК "Внуково" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Захаров Артем Дмитриевич (ИНН 380470434446, адрес: 191060, Санкт-Петербург, ул. Смольного 1/3, подъезд 6, член Союза "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Северо-Запада").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2022 по делу А40-174540/2021 ЗАО "СК "Внуково" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства; исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Захарова Артема Дмитриевича.

В соответствии с абзацем 7 пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что на разрешение суда передано требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Если до вынесения решения судом первой инстанции в отношении ответчика будет открыто конкурсное производство, суд на основании п. 4 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен оставить иск без рассмотрения, за исключением случаев, когда согласно законодательству о банкротстве соответствующее требование может быть рассмотрено вне рамок дела о банкротстве (пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016).

Из пояснений истца усматривается, что ООО ГК "Энергобосс" воспользовалось своим процессуальным правом в деле о банкротстве ЗАО "СК "Внуково" путем заявления соответствующего требования в размере 3 439 685, 45 руб. в реестр должника. Определением арбитражного суда от 26.08.2022 по делу А40-174540/2021-184-452 "Б" заявление ООО ГК "Энергобосс" о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "СК "Внуково" принято к производству и назначено к рассмотрению на 25.11.2022.

Апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции об оставлении встречного искового заявления о взыскании 2 908 890,41 руб. и 180 795,04 руб. без рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований для иной, нежели данной судом первой инстанции, оценки представленных в материалы деле доказательств, и установлении на их основе иных имеющих значение для дела обстоятельств, которые бы свидетельствовали о наличии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а нарушений норм процессуального права, влекущих принятие незаконного и необоснованного судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств дела судом первой инстанции и ответчиком не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, поскольку данное решение суда соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы и оставлении обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 82, 110, 159, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2022 по делу N А40-198069/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова