Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2023 г. N 09АП-89363/22 по делу N А40-195871/2022

г. Москва

27 января 2023 г.

Дело N А40-195871/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.А. Свиридова,

судей:	И.В. Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.11.2022 по делу N А40-195871/22 (121-1103)

по заявлению АО "НИКИМТ-Атомстрой"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО "СтройАльянс"

о признании недействительным заключения,

при участии:

от заявителя:	Лозинский П.О. по дов. от 21.05.2021;
от ответчика:	Садриева А.Р. по дов. от 26.12.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "НИКИМТ-Атомстрой" обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительным заключения от 16.08.2022 по делу N 077/10/5-12225/2022 об отказе в рекомендации включения сведений об ООО "СтройАльянс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в полном объеме и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От третьего лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание третье лицо своего представителя не направило, суд располагает доказательствами надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав доводы сторон, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения не имеется.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение АО "НИКИМТ-Атомстрой" о включении сведений в отношении ООО "СтройАльянс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с АО "НИКИМТ-Атомстрой" по результатам открытого конкурса в электронной форме на поставку гидроизоляционных материалов для устройства гидроизоляции фундаментной плиты объект "Здание управления (10UCB)" на отм. - 15.000 АЭС "Эль-Дабаа" Энергоблок N 1 (реестровый N 32211444499) (далее - Конкурс).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган не согласился с заказчиком, признавшим Общество уклонившимся от заключения контракта ввиду не подписания им проекта договора, и не рекомендовал применять к поставщику меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель, не согласившись с указанными выводами антимонопольного органа и считая вынесенное решение незаконным, необоснованным, нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает на то, что ООО "СтройАльянс" как победитель Закупки уклонилось от подписания договора, что является самостоятельным основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, согласно ч.2 ст.5 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Из фактических обстоятельств дела следует, что 03.06.2022 г. на официальном сайте государственных закупок www.zakupki.gov.ru Заказчик, АО "НИКИМТ-Атомстрой", разместил документацию об открытом конкурсе в электронной форме N 32211444499 на поставку гидроизоляционных материалов для устройства гидроизоляции фундаментной плиты объект "Здание управления (10UCB)" на отм. - 15 АЭС "Эль-Дабаа" Энергоблок N 1.

01.07.2022 г. был опубликован Протокол N 748-1, согласно которому на участие в открытом конкурсе было подано 3 заявки. Допущены к участию в открытом конкурсе 2 участника. В соответствии с пунктом 1 статьи 6.2.4. Единого отраслевого стандарта закупок (положение о закупке) государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - ЕОСЗ) и пункта 7.6 части 2 Документации открытого конкурса направлен запрос по уточнению заявки на участие в открытом конкурсе в адрес ООО "СтройАльянс".

Согласно протоколу подведения итогов N 748-2 от 13.08.2022 ООО "СтройАльянс" признано победителем открытого конкурса.

В соответствии с ч.15 ст.3.2 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

В соответствии с ч.2 ст.5 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров.

В пределах установленного законом срока Заказчик направил по адресу электронной почты ООО "СтройАльянс" stroyalyans36@mail.ru письмо "О проведении преддоговорных переговоров" (исх. N 39-180/9065 от 13.07.2022 г. и исх. N39-180/9207 от 15.07.2022 г.). В ответ Общество направило в адрес АО "НИКИМТ-Атомстрой" письмо с просьбой отстранить ООО "СтройАльянс" об участия в конкурсе.

Ссылаясь на уклонения победителя закупки от заключения договора, Заказчик обратился в УФАС г.Москвы.

04.07.2022 г. с целью подготовки к исполнению договора с АО "НИКИМТАтомстрой", который общество намеревалось заключить, ООО "СтройАльянс" направило запросы на поставку набухающего герметика "ТехноНИКОЛЬ 310 мл" в ООО "Строительные Системы" и ООО "ТехноНИКОЛЬ - Строительные Системы" (производителю и поставщику данного материала), на каждый из которых был получен отрицательный ответ. Испрашиваемый материал не мог быть поставлен ввиду его отсутствия на рынке.

05.07.2022 г. ООО "СтройАльянс" направило запросы на поставку набухающего герметика "ТехноНИКОЛЬ 310 мл" в ООО "РУФСЕЛ", на что был получен отрицательный ответ. Набухающий герметик снят с производства.

13.07.2022 г. ООО "СтройАльянс" направило 5 запросов коммерческого предложения на поставку гидроизоляционного полимерного материала "ТехноНИКОЛЬ LOG1CBASE V-SL 3,0 мм" в количестве 8 190 м2 в разные организации, среди них: ООО "Кровля и Изоляция - Воронеж", ООО "КТМ", ООО "ТехноНИКОЛЬ - Строительные Системы", ООО "Руфсел", ООО "Завод Лоджикруф". ООО "СтройАльянс" не получило ни одного ответа.

Обществом запрашивались материалы, содержащиеся в Техническом задании N 110-АРЕ-2022, которым установлены производитель набухающего герметика и требуемые физико-механические характеристики к нему.

Согласно Техническому заданию, твердость по шору А набухающего герметика "ТехноНИКОЛЬ 310 мл" должна составлять не менее 47 единиц, тогда как в Техническом листе на официальном сайте поставщика и производителя данного материала этот показатель составляет 30 единиц. Такой показатель является в полтора раза ниже необходимого.

Таким образом, Обществом были выявлены расхождения между заявленными основными физико-механическими характеристиками в Технической части Закупочной документации и реальной характеристикой продукции, поставляемой ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы".

19.07.2022 в адрес АО "НИКИМТ-Атомстрой" было направлено первое письмо исх. N 134 с уведомлением о несоответствии материала, указанного в заявке на участие в конкурсе, Техническому заданию N 110-АРЕ-2022. 25.07.2022 в адрес АО "НИКИМТ-Атомстрой" было направлено повторное письмо исх. N 143 с просьбой отстранить ООО "СтройАльянс" от участия в конкурсе в 4 связи с недостоверностью поданных ранее сведений. К письму были приложены Технические листы, подтверждающие наличие расхождений.

ООО "СтройАльянс" также указывало на иные расхождения между техническими характеристиками товаров, указанными в Техническом задании Заказчика, и реальными характеристиками, указанными в Техническом листе производителя:

"Материал нетканый геотекстильный ТехноНИКОЛЬ 500 г/м2": в Технической части Технической документации показатель удлинения при разрыве вдоль/поперек рулона указан "не более 150%", в Техническом листе производителя данный показатель составляет "не более 130%".

"ПВХ Гидрошпонка ТехноНИКОЛЬ ЕС-320-4": Относительное удлинение при разрыве в Технической части Технической документации указано "не менее 300 Мпа", в Техническом листе производителя данный показатель составляет "300%", что не позволяет идентифицировать материал.

04.08.2022 Общество направило в адрес АО "НИКИМТ-Атомстрой" уведомление о невозможности заключения договора в связи с отсутствием в продаже необходимых материалов и, соответственно, в связи с предоставлением Обществом недостоверных сведений о возможности их поставки.

Таким образом, суд полагает, что комиссия УФАС г.Москвы при рассмотрении дела N 077/10/5-12225/2022 пришла к верному выводу о том, что у ООО "СтройАльянс" отсутствовало намерение уклониться от заключения договора с АО "НИКИМТАтомстрой". Об этом свидетельствуют исследованные судом при рассмотрении дела многочисленные запросы ООО "СтройАльянс", направленные поставщикам в целях покупки товаров, указанных в Технической части Технической документации, назначение ответственного за поставку гидроизоляционных материалов для устройства гидроизоляции фундаментной плиты объект "Здание управления (10UCB)" на отм. - 15 АЭС "Эль-Дабаа" Энергоблок N 1 (Приложение N 1. Приказ ООО "СтройАльянс" о назначении должностного лица, ответственного за осуществление закупок от 15.06.2022).

В соответствии с п.14 Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

При наличии оснований, предусмотренных п. 14 Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" Комиссией УФАС было вынесено Заключение, согласно которому "не рекомендовано включение сведений об ООО "СтройАльянс" в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках".

Основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков информации о хозяйствующих субъектах определены статьей 5 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц".

Включение сведений в отношении участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков, исполнителей", уполномоченный орган выносит решение по результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки.

При этом антимонопольный орган, должен не только разрешить вопрос о наличии формальных оснований для включения такого лица в реестр недобросовестных поставщиков, но и установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для подобного рода поведения со стороны подрядчика (исполнителя).

При включении в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган не должен ограничиться констатацией факта нарушения и обязан исследовать все обстоятельства нарушения, его причины, степень вины участника.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает умышленное недобросовестное поведение.

Комиссией УФАС г.Москвы верно указано, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков будет только такое уклонение лица, которое свидетельствует о недобросовестном поведении, совершении умышленных действий (бездействия), которое привело к невозможности заключения договора с этим лицом, признанным победителем закупочной процедуры, и нарушающих права заказчика относительно условий или к нарушению срока исполнения договора.

В результате изучения представленных в материалы дела документов суд приходит к выводу о том, что требование ООО "СтройАльянс" об отстранении общества от участия в конкурсе не может являться уклонением от заключения договора, поскольку полностью основано на положениях "Единого отраслевого Стандарта закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (утв. решением Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37).

Согласно п. 6.2 ЕОСЗ, в любой момент вплоть до подписания договора комиссия принимает решение об отстранении участника закупки при обнаружении недостоверных сведений в заявке на участие в закупке и (или) ее уточнениях, в сведениях и/или документах, представленных для подтверждения соответствия требованиям и (или) для оценки заявки.

ООО "СтройАльянс" дважды направило в адрес АО "НИКИМТ-Атомстрой" письмо с обоснованием невозможности исполнения договора в соответствии с требованиями Технической части Закупочной документации и требованием отстранить общество от участия в конкурсе.

Доводы изложенные в письмах были проигнорированы Заказчиком. При проведении закупочной процедуры Заказчиком требования ЕОСЗ об отстранении ООО "СтройАльянс" от участия в конкурсе исполнены не были. Вместе с тем, решение об отстранении участника закупок является обязанностью, а не правом заказчика, и гарантирует обеспечение интересов всех участников закупки.

При таких обстоятельствах, неоднократно уведомив Заказчика о несоответствии поставляемого производителем материала требованиям Технической части Закупочной документации, ООО "СтройАльянс" не может считаться уклонившимся от заключения договора.

Поскольку Обществом было сделано все возможное, чтобы заключить и исполнить договор с АО "НИКИМТ-Атомстрой", в действиях ООО "СтройАльянс" отсутствуют признаки недобросовестности и злоупотребления.

В соответствии с ч.16 ст.3.2 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

По состоянию на 22.11.2022 на официальном сайте государственных закупок www.zakupki. gov.ru размещена информация об ООО "СтройАльянс" как о победителе электронного конкурса. Протокол о признании победителя уклонившимся не опубликован.

Договор на поставку гидроизоляционных материалов для устройства гидроизоляции фундаментной плиты объект "Здание управления (10UCB)" на отм. - 15 АЭС "Эль-Дабаа" Энергоблок N 1 по-прежнему не заключен.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что выводы антимонопольного органа соответствуют фактическим обстоятельствам и подтверждаются материалами дела.

На основании положений ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт антимонопольного органа соответствует требованиям Закона, вынесен уполномоченным на то государственным органом и не нарушает прав и законных интересов Заявителя при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отсутствуют основания для признания оспариваемого решения недействительным в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что решение Московского УФАС России от 16.08.2022 г. N 42858/22 по делу N 077/10/5-12225/2022 является законным, обоснованным, принятым в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2022 по делу N А40-195871/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева