Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 09АП-88874/22 по делу N А40-158301/2022

г. Москва

24 января 2023 г.

Дело N А40-158301/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "НПО Энергомаш"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2022 по делу N А40-158301/2022

по заявлению АО "НПО Энергомаш"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Инфралинк"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Антропова Н.И. по доверенности от 01.01.2023;
от заинтересованного лица:	Мерет А.В. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	Абакшин И.А. по доверенности от 20.04.2022;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2022, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований акционерного общества "НПО Энергомаш имени академика В.П. Глушко) (заявитель, общество, АО "НПО Энергомаш") о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 07.06.2022 по делу N 22/44/104/178.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует ООО "Инфралинк" (далее - третье лицо).

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования удовлетворить и обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав заявителя путем включения сведений об ООО "Инфралинк" в реестр недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, считая, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Представитель ООО "Инфралинк" представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступило обращение АО "НПО Энергомаш" (далее - заказчик) о включении сведений об ООО "Инфралинк" (далее - подрядчик/исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), в связи с односторонним отказом от исполнения заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на реализацию проекта "Реконструкция энергетического комплекса" АО "НПО Энергомаш" (номер извещения в ЕИС - 0448000001617000008).

Рассмотрев доводы жалобы общества, комиссия антимонопольного органа 07.06.2022 приняла решение по делу N 22/44/104/178, которым информацию, представленную заказчиком об ООО "Инфралинк", в Реестр не включать.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает его права, АО "НПО Энергомаш" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о контрактной системе, суд первой инстанции признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими в силу нижеследующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Судом установлено, что 31.10.2017 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на реализацию проекта "Реконструкция энергетического комплекса" АО "НПО Энергомаш" (номер извещения в ЕИС - 0448000001617000008).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 915 162 890,90 руб.

Между Заказчиком и ООО "УСП Компьюлинк" заключен государственный контракт от 19.12.2017 N 00000000730956190153/0448000001617000008 0333767-01, цена которого составила 2 886 011 262 руб. (далее - Контракт).

В связи с изменением наименования ООО "УСП Компьолинк" на ООО "Инфралинк" (далее - Подрядчик) заключено дополнительное соглашение к Контракту от 14.05.2020 N 7 о смене названия и реквизитов.

В силу пункта 2.1 Контракта предметом Контракта является выполнение комплекса работ по реализации проекта "Реконструкция энергетического комплекса" АО "НПО Энергомаш" по адресу: Московская область, г. Химки ул. Бурденко, д. 1 3 (далее - Работы).

Согласно пункту 2.2 Контракта Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика в установленный Контрактом срок, своими и привлеченными силами и средствами работы на объекте в соответствии с техническим задание (Приложение N 1), согласно проектной документации, выданной с отметкой "в производство работ", а Заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 5.1 Контракта Работы, предусмотренные Контрактом (за исключением выполняемых в течение гарантийного срока), выполняются в соответствии с графиком производства работ (Приложение N 2 к Контракту).

В силу абзаца 3 пункта 5.1 Контракта срок выполнения Работ: с даты подписания Контракта по 25.12.2021 включительно.

Согласно пункту 23.1 Контракта после окончания Работ, входящих в объем обязательств Подрядчика по Контракту, производится сдача объекта Заказчику с оформлением акта приемки законченного строительством объекта.

По состоянию 14.02.2022 реконструкция объектов энергетического комплекса не завершена, акт приемки законченного строительством объекта отсутствует.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 26.1 Контракта предусмотрена возможность расторжения Контракта по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку Подрядчик не приступил к выполнению определённых видов Работ, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 28.02.2022 N 099/118 (далее - Решение).

Между тем, учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации, выраженную в Определении от 19.02.2015 N 301-КГ15-632 по делу N А29-3152/2014, при рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика.

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа. По своей правовой природе включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является юридической ответственностью.

Положениями частей 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено право заказчика на расторжение контракта в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно письму ФАС России от 12.03.2019 N ИА/18794/19 "По вопросам рассмотрения обращений о включении сведений об участниках закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (абз. 3)принятие решения допускается исключительно в связи с существенным нарушением условий контракта. Документами, подтверждающими обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, являются, например, заключения экспертизы, акты приемки товаров (работ, услуг), составленные с участием поставщика (подрядчика, исполнителя), товаросопроводительные документы, решения/предписания контролирующих органов власти, претензионная переписка и другие документы, фиксирующие факты неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по контракту.

Экспертиза, в силу ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе, для проверки соответствия выполненных Подрядчиком работ условиям Контракта с привлечением экспертов или экспертных организаций Заказчиком не производилась.

Актами о приемке работ (КС-2) и справками о стоимости работ и затрат (КС-3) подтверждается, что Подрядчиком выполнены работ по Контракту стоимостью 1669 956 889,16 рублей, что составляет 57,86% объема работ выполненных Поставщиком по Контракту.

В отношении оставшегося объема работ по Контракту у Подрядчика возникли препятствия, связанные с действиями/бездействием Заказчика.

Стороны по Контракту приняли решение о пересмотре Графика выполнения работ (Приложение N 2 к Контракту), что подтверждается подписанным Протоколом N СОВМ/17 от 02.09.2020. При этом данный протокол не содержит каких-либо упоминаний о том, что изменение Графика выполнения работ обусловлено ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств.

В последующем, между сторонами была согласована новая редакция Графика выполнения работ на объекте "Реконструкция энергетического комплекса АО "НПО "Энергомаш" (далее - График изм. 2). Содержание Графика указывает на волеизъявление сторон по изменению сроков выполнения работ: детально прописаны сроки этапов работ.

Таким образом, следует отметить, что в рамках спорных правоотношений между сторонами имело место неоднократное изменение сроков выполнения работ путем подписания соответствующих Графиков.

При этом непосредственно до 2020 года в адрес Подрядчика от Заказчика не поступали претензии о срыве сроков выполнения работ по спорным объектам Контракта согласно первоначальной редакции Графика производства работ (Приложение N 2 к Контракту).

Последующее направление Заказчиком в адрес Подрядчика претензий с указанием на срыв сроков выполнения работ по спорным объектам Контракта и требованием уплаты пени, расчет которой производился без учета измененных редакций Графиков производства работ, указывает на наличие в его действиях злоупотребления правом с намерением причинить вред Подрядчику.

Изменение сроков завершения работ относительно первоначальной редакции Графика выполнения работ возникло в отсутствие вины со стороны Генподрядчика и связано, прежде всего, с виновными действиями (бездействиями) Заказчика в виду следующего.

В соответствии с пунктом 7.2. Контракта, не позднее чем за 10 (десять) календарных дней до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта Разрешение на строительство объекта.

В силу пункта 6.1. Контракта, Генподрядчик выполняет своими, а также привлеченными силами и средствами весь комплекс работ, являющийся предметом Контракта, в соответствии с требованиями проектной документации, Технического задания, условиями Контракта, а также требованиями нормативной документации в области строительства, в том числе: - Федерального закона от 29.12.2004 г. N 190-ФЗ "Градостроительный Кодекс РФ".

В соответствии с пунктом 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ), при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства на основании договора строительного подряда с застройщиком или техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором указанные лица должны подготовить земельный участок для строительства и (или) объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, с которыми заключен такой договор, материалы и результаты инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Таким образом, в понимании п. 7.2 Контракта, а также п. 4 ст. 52 ГрК РФ Заказчик должен был передать Генподрядчику Разрешение на строительство в срок не позднее 09.12.2017.

Однако, указанное обязательство было исполнено Истцом лишь 29.03.2018. Просрочка Заказчика в исполнении обязательства по передаче Генподрядчику Разрешения на строительства составила 108 (сто восемь) календарных дней.

Следует отметить, что выполнение работ в отсутствие Разрешения на строительство запрещено, так как в случае, если Генподрядчик осуществляет строительство без соответствующего Разрешения, то он становится субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5. КоАП РФ.

Таким образом, срок начала и окончания работ должен быть перенесен на количество дней, пропорциональное количеству дней просрочки Заказчика в передаче Разрешения на строительство, т.е. на 108 календарных дней.

Также судом установлено ненадлежащее исполнение обязательства по передаче Проектной (ПД), а также Рабочей Документации (РД).

В соответствии с пунктом 7.2. Контракта, не позднее чем за 10 (десять) календарных дней до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта Проектную документацию (далее - ПД), а также Рабочую документацию (далее - РД) со штампом "в производство работ".

Таким образом, в понимании пункта 7.2. Контракта Заказчик должен был передать Генподрядчику РД и ПД в срок не позднее 09.12.2017.

В соответствии с пунктом 2.2. Контракта, Генподрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию Заказчика Работы на объекте в соответствии с Техническим заданием, согласно Проектной документации, выданной с отметкой "в производство работ".

Таким образом, обязательства Заказчика по передаче рабочей документации являются первичными по отношению к обязательствам Генподрядчика выполнить работы по Контракту, т.е. Заказчик должен был передать РД и ПД до начала выполнения работ.

С учетом положений пункта 2.2. Контракта, исполнение Генподрядчиком обязанности по своевременному выполнению работ поставлено под условие исполнения Заказчиком обязательства по предоставлению Рабочей документации (пункт 2 статьи 328 ГК РФ - встречное обязательство).

Согласно ст. 328 ГК РФ в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Данная норма права освобождает должника от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства, когда должник по объективным, зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Между тем, Рабочая документация по объектам передавалась Подрядчику частями в следующем порядке:

Компрессорная станция низкого давления (шифр в альбомах ПД - 06) в полном объеме РД передана 03.04.2019. Просрочка исполнения обязательства со стороны Заказчика составила один год и четыре месяца.

Компрессорная станция высокого давления (шифр в альбомах ПД - 07) в полном объеме РД передана 03.04.2019. Просрочка исполнения обязательства со стороны Заказчика составила один год и четыре месяца.

ВЗУ-1 Артезианские скважины, Насосная станция второго подъема (шифр в альбомах ПД - 08-017) в полном объеме РД передана 06.05.2019. Просрочка исполнения обязательства со стороны Заказчика составила один год и пять месяцев.

Паровая электрическая котельная (шифр в альбомах ПД - 04) в полном объеме РД передана 06.05.2019. Просрочка исполнения обязательства со стороны Заказчика составила один год и пять месяцев.

Из буквального толкования (статья 431 ГК РФ) и положений пункта 7.2. Контракта следует, что на Заказчика возложена обязанность передать Генподрядчику Рабочую документацию в полном объеме, на весь объект, а не частями.

Кроме того, положения пункта 5.6. Свода правил, предусматривающие возможность передачи РД частями, относятся к случаям, когда Подрядчик выполняет по заданию Заказчика работы на объекте не в полном объеме, а лишь его какую-то часть.

Согласно пунктам 5.4., 5.5. Свода правил "Организация строительства, Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утвержденного Приказом Минрегиона РФ от 27 декабря 2010 г. N 781, проектная и рабочая документация передается в двух экземплярах на электронном и бумажном носителях и должна быть принята к производству работ застройщиком (техническим заказчиком) с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе. Состав и содержание разделов проектной документации (включая проект организации строительства), передаваемой лицу, осуществляющему строительство, должны соответствовать требованиям, установленным Правительством Российской Федерации. Передаваемая проектная документация должна содержать заверение проектировщика о том, что эта документация разработана в соответствии с заданием на проектирование и требованиями Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Таким образом, действующими нормативно-правовыми актами в области организации строительства не предусмотрена возможность передачи лицу, осуществляющему строительство, Рабочей документации со штампом "В производство работ" частями.

В силу статьи 719 ГК РФ Подрядчик вправе не приступать к работе, когда встречное неисполнение Заказчиком своих обязательств, в том числе непредставление технической документации, препятствует исполнению договора.

Подрядчик, не выполнивший работы в срок вследствие неисполнения Заказчиком встречных обязательств, в том числе по предоставлению технической документации, не признается нарушившим условия договора в части соблюдения сроков выполнения работ.

Таким образом, несвоевременная передача Заказчиком документов, необходимых для осуществления строительства, в том числе РД, влечет соразмерное продление сроков выполнения работ по Контракту. При этом, Генподрядчик не считается нарушившим свои обязательства по соблюдению сроков выполнения работ по Контракту.

Согласно пунктам 5.4., 5.5. Свода правил "Организация строительства, Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утвержденного Приказом Минрегиона РФ от 27 декабря 2010 г. N 781 лицо, осуществляющее строительство, выполняет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации, передает застройщику (заказчику) перечень выявленных в ней недостатков, проверяет их устранение. Срок выполнения входного контроля проектной документации устанавливается в договоре.

Спорным Контрактом стороны не согласовали сроки осуществления Генподрядчиком (лицом осуществляющем строительство) входного контроля Рабочей и Проектной документации, а также порядок его оформления.

Между тем, Подрядчиком при осуществлении входного контроля документации были выявлены многочисленные ошибки (замечания).

О каждом выявленном факте ошибок и неточностей в рабочей и проектной документации Подрядчик незамедлительно информировал Заказчика в рамках совещаний с Заказчиком (подтверждено протоколами).

Кроме того, Подрядчик неоднократно обращался в адрес Заказчика с требованием скорректировать РД.

Важно отметить, что значительная часть несоответствий (дефектов) в РД и ПД могла быть выявлена исключительно при непосредственном выполнении работ.

Многочисленные замечания к ПД и РД как у самого Заказчика, так и у Генподрядчика привели к тому, что Заказчиком было принято решение о корректировке ПД "Реконструкция энергетического комплекса" в ФАУ "Главгосэкспертиза России". В этой связи Заказчиком на имя Генподрядчика была выдана доверенность N 154 от 30.03.2021 г. на представительство интересов в ФАУ "Главгосэкспертиза России" по вопросу корректировки ПД в рамках спорного Контракта.

Судом также установлено ненадлежащее исполнение обязательств по передаче строительной площадки.

В соответствии с пунктом 7.2. Контракта, не позднее чем за 10 (десять) календарных дней до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта Строительную площадку по Акту передачи Строительной площадки.

Указанное обязательство Заказчиком исполнено ненадлежащим образом:

Строительная площадка Объекта ВЗУ-1 передана по Акту передачи 05.09.2018, просрочка исполнения обязательства составила девять месяцев.

Строительная площадка Объекта КСНД Подрядчику не передавалась, акт передачи строительной площадки не оформлялся. Генподрядчик осуществлял выполнение работ на данном объекте на основании Актов-допусков (действующий объект Заказчика). Впервые Подрядчик был допущен на объект лишь 22.06.2018, т.е. по истечении более чем полугода после начального срока выполнения работ; Приведенные выше обстоятельства послужили ключевыми основаниями для изменения Графика производства работ.

Таким образом, стороны Контракта каждый раз заключая новые редакции Графика производства работ (с изменением сроков выполнения этапов работ) исходили, прежде всего, из тех фактических обстоятельств, которые сложились в рамках спорного Контракта, как-то: несвоевременная передача строительных площадок, ненадлежащее исполнение обязанности по передаче ПД и РД и проч. Однако, в последующем выявленная необходимость корректировки ПД привела к тому, что даже те сроки выполнения этапов работ, регламентированные в итоговой редакции Графика выполнения работ, не исполнимы.

Указанные факты свидетельствуют об объективной невозможности Подрядчика довыполнить оставшийся объем работ по Контракту не по своей вине, что нельзя, квалифицировать как недобросовестное поведение Подрядчика.

Довод Заказчика о наличии решения суда по данному предмету закупки (дело N А41-21227/2021) не релевантен, так как судебный спор был о начислении пени Подрядчику, а не о доказывании факта ненадлежащего исполнения Контракта как основания для включения Подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, текст обращения Заказчика в антимонопольный орган, по своей сути, сводится к неотработанному авансу и не содержит в себе описания реальных событий, которые сложились в ходе исполнения Контракта: Заказчик умалчивает о своих действиях, которые не позволили вовремя начать работы на объектах Подрядчику.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рамках заключенного и исполняемого контракта, в действиях подрядчика отсутствовало недобросовестное поведение, направленное на умышленное неисполнение контракта.

В отсутствие доказательств, подтверждающих недобросовестное поведение ООО "Инфралинк" или его злонамеренное уклонение от исполнения контракта, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Кроме того, Заявитель не доказал, что оспариваемым решением нарушены его права и законные интересы, а также того, каким образом вынесенным решением будут восстановлены его нарушенные права.

Обжалуемый заявителем судебный акт принят при правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2022 по делу N А40-158301/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов