Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2023 г. N 09АП-88808/22 по делу N А40-126812/2022

г. Москва

27 января 2023 г.

Дело N А40-126812/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.А. Свиридова,

судей:	И.В. Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.11.2022 по делу N А40-126812/22 (146-985)

по заявлению ООО "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "РТС-Тендер", 2) ООО "СК СМАРТ"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Марфин Н.О. по дов. от 30.11.2022;
от ответчика:	Гузачева Е.А. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) Некрасов А.В. по дов. от 01.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 16.03.2022 N 223-ФЗ-103/22.

Решением суда от 26.10.2022 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

Представитель Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "СК СМАРТ" поддержал позицию Федеральной антимонопольной службы.

В судебное заседание ООО "РТС-Тендер" своего представителя не направило, суд располагает доказательствами надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ФАС России вынесено решение от 16.03.2022 N 223-ФЗ-103/22 (далее - Решение) по жалобе ООО "СК Смарт" на действия (бездействие) ОАО "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", Заказчик) при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N5807/ОАЭ-ЦДЗС/21 на право заключения договора поставки бытовой техники для оснащения кабинетов, рабочих мест, пунктов обогрева и комнат отдыха (извещение N32110771007) (далее - закупка, аукцион). Указанная жалоба подана в антимонопольный орган в связи с отказом в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия банковской гарантии условиям, изложенным в документации.

На основании указанного Решения ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 16.03.2022 N 223-ФЗ-103/22 (далее - Предписание).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

По мнению заявителя, решение и предписание вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы Заявителя.

В соответствии с ч. 4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 21 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) комиссия прекращает рассмотрение жалобы в случаях, предусмотренных пунктами 3 - 5 части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба возвращается заявителю в случае, если антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Положения Закона о защите конкуренции не допускают повторного принятия антимонопольным органом решения по одним и тем же обстоятельствам, хоть и по жалобе иного лица. В случае, если на момент принятия оспариваемого решения антимонопольного органа уже имелось решение этого же органа по тому же факту и основанию, у антимонопольного органа отсутствуют предусмотренные действующим законодательством основания для повторного вынесения решения.

Вместе с тем, суд отмечает, что довод, указанный ООО "СК Смарт" в жалобе по данной закупке, 01.03.2022 уже являлся предметом рассмотрения комиссией ФАС России.

Так, Решением комиссии ФАС России жалоба признана необоснованной, на основании чего выдано решение от 01.03.2022 N 223-ФЗ-97/22.

Согласно материалам дела, 01.03.2022 на заседании Комиссии ФАС России было установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "Авис-Быт" Заказчиком исполнено ранее выданное предписание (от 21.12.2021 N 223-ФЗ-663/21) в полном объеме, в том числе возвращены заявки участников, поданные на участие в аукционе, а также назначена новая дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

В соответствии с выданным решением от 21.12.2021 N 223-ФЗ-663/21 ОАО "РЖД" было выдано предписание, обязывающее совершить ряд действий, в том числе: отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса; вернуть заявки участников, поданные на участие в конкурсе; внести изменения в документацию о проведении конкурса в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках); назначить новую дату окончания срока подачи заявок, новую дату и время рассмотрения заявок, новую дату подведения итогов конкурса, а также разместить в ЕИС указанную информацию.

Во исполнение пункта 2 предписания от 21.12.2021 N 223-ФЗ-663/21 ОАО "РЖД" вернуло заявки участников, поданные на участие в Аукционе.

Также, во исполнение указанного предписания ФАС России Заказчик внес изменения в документацию, а также 11.01.2022 уведомил участников о прекращении действия заявок и их возврате. Новой датой окончания срока подачи заявок являлась - 24.01.2022.

Суд отмечает, что пунктом 4 предписания от 21.12.2021 N 223-ФЗ-663/21 антимонопольный орган обязал назначить новые даты окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, новые даты рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, новые даты проведения Аукциона, новые даты рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе, новые даты подведения итогов Аукциона.

Как усматривается из материалов дела, с учетом изложенного, антимонопольный орган в решении от 01.03.2022 N 223-ФЗ-97/22 пришел к выводу о том, что, так как заявки на участие в аукционе возвращены Заказчиком на основании выданного предписания, участникам закупки необходимо получить новую банковскую гарантию.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя на участие в закупке, не противоречат Закону о закупках и Положению о закупке.

Суд принимает во внимание, что антимонопольным органом неоднократно прекращалось рассмотрение жалоб в связи с тем, что аналогичные доводы являлись предметом рассмотрения иных жалоб в рамках одной закупки (решения ФАС России от 11.02.2020 N 223-ФЗ-107/20, от 03.02.2020 N 223-ФЗ-91/20, от 06.11.2019 N 223ФЗ1030/19, от 19.05.2020 N 223-ФЗ-349/20, решения Московского УФАС России от 28.05.2020 N 077/07/00-8941/2020, от 29.06.2020 N 077/07/00-10471/2020, от 26.06.2020 N 077/07/00-10452/2020).

Суд отмечает, что установление условия о сроке банковской гарантии, а также его обоснованность сами по себе не являлись предметом жалобы ООО "СК Смарт".

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах.

Установленный срок действия и обеспечения заявки установлен, исходя из сложившейся практики при проведении конкурентных закупок и направлен на обеспечение защиты прав и интересов Заказчика.

При этом, суд принимает во внимание, что Заказчиком учтены форс-мажорные обстоятельства при приведении закупок (изменение срока рассмотрения заявок; обжалование в антимонопольном органе действия (бездействия) Заказчика, комиссии по осуществлению закупки, оператора электронной площадки; пересмотр заявок с учетом принятого решения антимонопольным органом; отказ победителя от заключения договора; заключение договора со вторым участником).

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что требование к заявкам участников в части срока действия и обеспечения таких заявок является правомерным и обоснованным.

Кроме того, суд учитывает, что данное положение закупочной документации не оспаривалось ООО "СК Смарт".

Следовательно, выводы ФАС России о том, что ОАО "РЖД" не представлено обоснования необходимости установления срока действия банковской гарантии в 120 дней не могут являться состоятельными, а также свидетельствуют о выходе антимонопольного органа за пределы установленных полномочий.

Также, по мнению суда, заявка ООО "СК Смарт" правомерна была отклонена Заказчиком в связи с несоответствием срока действия банковской гарантии требованиям закупочной документации.

Так, из заявления следует, что при организации и проведении закупки Заказчик руководствовался Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД"), а также закупочной документацией.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 262 Положения о закупке предусмотрено, что срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее срока, указанного в документации о конкурентной закупке. Банковская гарантия должна содержать условия и соответствовать требованиям, изложенным в документации о конкурентной закупке (в извещении о проведении аукциона).

Как следует из материалов дела, после внесения Заказчиком изменений в закупочную документацию, ООО "СК Смарт" была подана заявка на участие в процедуре 21.01.2022.

Согласно материалам дела, в составе заявки представлена банковская гарантия обеспечения заявки, выданная АО "Интерпрогрессбанк" от 01.12.2021, со сроком действия до 01.04.2022 (55 дней со дня окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе).

Согласно пункту 3.14.1 закупочной документации аукционная заявка должна содержать всю требуемую в аукционной документации информацию и документы, должна быть оформлена в соответствии с требованиями аукционной документации и действовать не менее 120 (ста двадцати) дней с даты окончания срока подачи заявок.

В соответствии с пунктом 3.16.14 закупочной документации аукционная заявка участника, не соответствующая требованиям аукционной документации, отклоняется.

Как усматривается из материалов дела, на момент окончания срока подачи конкурсных заявок банковская гарантия, представленная участником в составе заявки, не соответствовала требованиям пункта 3.16.6 закупочной документации (срок действия составлял менее 120 дней), в связи с этим участнику было отказано в допуске к участию в закупке.

Суд приходит к выводу о том, что ссылка ООО "СК Смарт" на пункт 3.14.8 аукционной документации несостоятельна.

Так, согласно пункту 3.14.8 аукционной документации окончательная дата подачи аукционных заявок может быть перенесена на более поздний срок. Соответствующие изменения даты подачи конкурсных заявок размещаются на сайтах. В этом случае продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется.

Между тем, Заказчик не осуществлял перенос сроков подачи аукционных заявок, а в соответствии с предписанием антимонопольного органа, вернул заявки, поданные на участие в аукционе и назначил новую дату окончания срока подачи заявок, кроме того уведомил участников о возможности повторной подачи заявок (в случае принятия решения об участия в проводимой закупке), данный пункт закупочной документации не распространяется на повторную подачу заявок.

При этом, суд отмечает, что в случае допуска ООО "СК Смарт" Заказчиком были бы созданы преимущественные условия участникам, чья банковская гарантия составляет менее 120 дней перед участниками, предоставившими банковскую гарантию соответствующую установленным требованиям.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Заказчик, руководствуясь требованиями аукционной документации, Положением о закупке ОАО "РЖД", Законом о закупках правомерно и обоснованно отклонил заявку Заявителя в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части установленного срока ее действия.

Суд приходит к выводу о том, что обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы OAO "РЖД", поскольку антимонопольный орган вменяет нарушения требований законодательства, которых Заказчик не совершал.

Кроме того, по мнению суда, обжалуемые решение и предписание создают препятствия для осуществления OAO "РЖД" предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку признают нарушениями типовые требования документации о закупке, которые, в свою очередь, установлены на основании требований Положения о закупках OAO "РЖД", разработанного в соответствии с нормами действующего законодательства.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что решение и предписание ФАС России от 16.03.2022 N 223-ФЗ-103/22 подлежат признанию недействительными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2022 по делу N А40-126812/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева