Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2023 г. N 09АП-87317/22 по делу N А40-140270/2022

г. Москва

27 января 2023 г.

Дело N А40-140270/22

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2022 по делу N А40-140270/22 принятое

по заявлению ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РУСГИДРО"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Форсайт", 2) АО "РАД"

о признании недействительным решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Федоренко И.С. по доверенности от 22.03.2022;
от заинтересованного лица:	Скирда Л.Н. по доверенности от 21.11.2022;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания- РУСГИДРО" (далее- общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительным решения от 27.05.2022 N 223-ФЗ-218/22, пп.1-6 предписания от 27.05.2022 N 223-ФЗ/217/22 в части выполнения предписанных действий, с учетом решения от 27.05.2022 N 223-ФЗ-218/22.

Решением от 25.10.2022 Арбитражный суд удовлетворил требования Заявителя.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований.

От заявителя поступил отзыв.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыв, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ПАО "РусГидро" проведен конкурс на право заключения договора на создание информационной системы формирования консолидированной инвестиционной программы Группы РусГидро (ИС КИПР) и управления Производственной Программой для нужд Группы РусГидро (ИС УПП).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон N 223-ФЗ), Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее- Положение о закупке), которое размещено в единой информационной системе.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Форсайт" на действия Заказчика при проведении конкурса.

Решением от 27.05.2022 N 223-ФЗ-218/22 жалоба ООО "Форсайт" признана обоснованной, а в действиях Заказчика установлены нарушения части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ. (т.1 л.д.44)

В данном решении также отмечено, что обязательное для исполнения предписание ПАО "РусГидро" не выдается, поскольку оно ранее выдано при рассмотрении иной жалобы и обязательно к исполнению Заказчиком. (предписание от 27.05.2022 N 223-ФЗ-217/22). (т.1 л.д.74)

Описанные обстоятельства явились основанием для обращения Заявителя в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, вопреки доводам жалобы, суд обоснованно исходил из следующего.

Частями 9, 10 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ установлено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке, которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке, в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Согласно пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, требования к участникам закупки.

Законом N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым, в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований, само по себе, не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо, на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В соответствии с пунктом 3.1.1 документации о закупке, участвовать в закупке может юридическое/физическое лицо, в том числе, индивидуальный предприниматель, или несколько юридических/физических лиц, в том числе, несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от их организационно- правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые соответствуют требованиям пунктов 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5 документации о закупке, раздела 10 документации о закупке, с приложением к заявке документов, подтверждающих соответствие установленным требованиям, перечень которых установлен разделами 10, 11 документации о закупке.

Согласно подразделу 10.2 раздела 10 документации о закупке, участник закупки должен соответствовать установленным в технических требованиях документации о закупке требованиям к наличию лицензий, установленных исходя из предмета торгов.

Одним из требований к системе, необходимой заказчику, в соответствии с подпунктом 4.5.1.3 пункта 4.5.1 технических требований документации о закупке, является реализация личных кабинетов пользователей, которые должны содержать сведения о Ф.И.О., дате рождения, регионе, месте работы, должности, адресе электронной почты, номере рабочего телефона, номере мобильного телефона, фото.

Указанные сведения в силу статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон N 152-ФЗ) являются персональными данными.

В свою очередь, персональные данные, то есть любая информация, относящаяся прямо или косвенно к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных), являются конфиденциальной информацией (статья Закона N 152-ФЗ), обязанность защиты которой, возложена на оператора, организующего и (или) осуществляющего обработку персональных данных (статья 19 Закона N 152-ФЗ).

Учитывая приведенные данные, вопреки доводам жалобы, суд пришел к верному выводу о том, что данные работы предполагают взаимодействие с конфиденциальной информацией и, также относятся к лицензируемому виду деятельности.

С учетом требований, изложенных в п.3.4.2, подпункте 10.2.2.2 пункта 10.2 технических требований, а также п. 1 части 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ, подпункте "в" пункта 2 Положения о лицензировании деятельности, пунктом 5 указанного Положения, пунктом 2 приложения к Положению, деятельность по разработке защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных систем, подлежит лицензированию Федеральной службой безопасности, в связи с чем требование к участникам о наличии лицензий ФСТЭК России и ФСБ России, обоснованно включено Заказчиком в документацию о закупке.

Пунктами 3.2.2, 3.2.7, подразделом 10.4 раздела 10 документации о закупке установлено, что при подаче заявки коллективным участником в ее составе должен быть представлен план распределения объемов, предусмотренных техническими требованиями заказчика работ, между членами коллективного участника.

При рассмотрении и оценке коллективного участника на соответствие специальным и квалификационным требованиям не подлежащие суммированию показатели, в том числе, лицензии, должны быть в наличии у членов коллективного участника, которым в соответствии с планом распределения объемов работ внутри коллективного участника будет поручено выполнение работ, требующее наличие соответствующей лицензии.

Подача участником заявки означает его безоговорочное согласие с условиями участия в закупке, содержащимися в документации о закупке, а также изучение им положения о закупке заказчика и документации о закупке, включая все приложения к ней (подпункт 4.6.1.2 пункта 4.6.1 документации о закупке).

В письме о подаче оферты от 22.03.2022 N 84/ФМ-22 коллективный участник с лидером ООО "Форсайт" (члены участника 000 "Джи-Эм-Си-Эс Верэкс", АО "Сапран Групп") подтвердил ознакомление и согласие с условиями и требованиями документации о закупке, следовательно, ему был понятен порядок отбора участников закупки, требования, предъявляемые к участникам и документам, представляемым в составе заявки, в целях подтверждения соответствия установленным требованиям.

В ходе рассмотрения заявки коллективного участника N 60949 (ООО "Форсайт"), с учетом представленного ООО "Форсайт" письма от 21.04.2022 N 129/ФМ-22, установлено, что в представленном в составе заявки плане распределения объемов работ между членами коллективного участника предусмотрено распределение, согласно которому, в том числе следует, что основной объем работ в рамках указанных этапов, в том числе, виды работ, подлежащие лицензированию, будет выполняться ООО "Джи-Эм-Си-Эс Верэкс". ООО "Форсайт" осуществляет только архитектурный надзор, тогда как, у ООО "Джи-Эм-Си-Эс Верэкс" отсутствует требуемая документацией о закупке лицензия ФСБ России.

Форма объединения лиц для участия в закупках законодательством Российской Федерации не определена.

Вместе с тем, исходя из буквального толкования части 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в любой закупке может участвовать несколько юридических лиц или несколько индивидуальных предпринимателей на стороне одного участника закупки, которые будут рассматриваться как коллективные участники.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что условие документации о представлении в составе заявки плана распределения объемов работ внутри коллективного участника, является требованием к оформлению заявки на участие в закупке и, не может расцениваться в качестве вмешательства в хозяйственную деятельность, поскольку члены коллективного участника самостоятельно определяют порядок и объем своего участия в выполнении договорных обязательств.

Документацией о закупке предусмотрено, что специальные допуски, лицензии, другие разрешительные документы, должны быть в наличии у членов коллективного участника, которым в соответствии с планом распределения объемов поставки продукции внутри коллективного участника, будет поручена непосредственная поставка продукции, требующая наличия указанных документов.

Оценка коллективного участника на предмет соответствия специальным требованиям осуществляется исходя из распределенного между членами коллективного участника объема подлежащих выполнению в рамках договора работ. Наличие необходимых разрешительных документов подтверждается в отношении члена коллективного участника, исключительно исходя из принятого им на себя обязательства в заключенном между членами консорциума соглашении и, плане распределения объемов работ выполнить определенный объем работ.

Таким образом, содержащиеся в документации о закупке специальные требования предъявлены в целом к коллективному участнику, а не в отдельности к его членам. Необходимость подтверждения наличия у каждого члена коллективного участника разрешительных документов вне зависимости от распределенного объема работ условиями документации о закупке не предусмотрена, в связи с чем, судом первой инстанции обоснованно признан неправомерным вывод ФАС России о предъявлении заказчиком к каждому члену коллективного участника требования о наличии лицензии.

Закон N 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. (пункт 6 Обзора практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Поскольку в документации о закупке установлены требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, в ходе проведения закупки предусмотренные документацией о закупке требования в равной мере применены к каждому участнику, требований, выходящих за пределы содержания документации о закупке, к участникам не предъявлялось, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях ПАО "РусГидро" нарушения части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Положенные в основу оспоренного решения ФАС России выводы не соответствуют Закону N 223-ФЗ, решение и предписание нарушают право ПАО "РусГидро" на проведение процедуры закупки в установленном документацией о закупке порядке, возлагают на заказчика обязанность изменить алгоритм проведения закупки вопреки экономическим интересам заказчика.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2022 по делу N А40-140270/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева