Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 09АП-86382/22 по делу N А40-152661/2022

г. Москва

24 января 2023 г.

Дело N А40-152661/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В.Бекетовой,

судей:	В.А.Свиридова, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского областного УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2022 по делу N А40-152661/22 (121-884)

по заявлению ПАО "МТС" (ОГРН 1027700149124)

к Московскому областному УФАС России (ОГРН 1087746854150)

третье лицо: ООО "МВП",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Андропов И.Н. по дов. от 30.11.2020;
от заинтересованного лица:	Петросян Л.А. по дов. от 17.01.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мобильные телесистемы" (далее - заявитель, 1. ПАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 11.04.2022 по делу N 050/05/28-2549/2021 в части признания ПАО "МТС" нарушившим часть 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

Решением суда от 18.10.2022 заявление ПАО "Мобильные телесистемы" удовлетворено в полном объёме.

С таким решением суда не согласилось Московское областное УФАС России и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "МТС" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Московского областного УФАС России поддержал доводы жалобы, представитель ПАО "МТС" поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 11.04.2022 Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Московской области было вынесено решение по делу N 050/05/28-2549/2021, которым Публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" признано нарушившим положения п. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

Основанием для вынесения оспариваемого Решения явился факт поступления на абонентский номер +7********** от отправителя "E-ZAEM.RU" SMS-сообщения следующего содержания:

- "Займ от 0%, до 100 000 руб., до 18 недель. Подробности на e-zaem.ru ООО МКК "Киберлэндинг", ООО МКК "Денежная единица"" (поступило 17.10.2021 в 10:46);

По мнению Московского областного УФАС России спорное SMS-сообщение было доставлено без согласия на то абонента по номеру +7********** - Бубненкова Д.И., что явилось нарушением законодательства о рекламе.

ПАО "МТС", считая решение незаконным, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой признается информация,распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126- ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, должно быть выражено явно.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Судом установлено, что ПАО "МТС" как рекламораспространитель получило предварительное согласие на распространение рекламы на абонентский номер Бубненкова Д.И. в том числе относительно объектов рекламирования третьих лиц, которое не было им отозвано.

В договоре об оказании услуг подвижной связи МТС от 25.10.2020 г., заключенном между клиентом и ПАО МТС, содержится условие: "При подписании Договора Абонент выражает согласие с Условиями оказания услуг подвижной связи МТС и иными частями договора (п.3.2 Условий), подтверждает свое ознакомление с перечнем лиц, которые могут обрабатывать его персональные данные (в соответствии с п.3.4 Условий) а также то, что тарифный план и Условия со всеми приложениями ему известны, понятны и получены им".

Соответственно, Договор об оказании услуг связи МТС с Бубненковым Д.И. состоит из 3-х частей: договора об оказании услуг связи (Регистрационной формы) в котором содержатся персональные данные абонента и его подпись; условий оказания услуг подвижной связи МТС (далее - Условия МТС); тарифного плана, выбранного абонентом.

В регистрационной форме Бубненкова Д.И. дословно указано, что "если иное не указано ниже, Абонент выражает согласие на... "получение рекламы", использование сведений о нем в целях продвижения услуг".

Напротив указанного положения договора в регистрационной форме расположена специальная ячейка для проставления отметок (т. н. чек-бокс) с пометкой "не согласен". При несогласии на получение рекламы, абонент проставляет в чек-боксе любую отметку.

Однако, при заключении договора с ПАО "МТС" никаких отметок в чек-боксе Бубненков Д.И. не проставил, выразив тем самым свое согласие на получение рекламы. Абонент и впоследствии не обращался к оператору за отзывом данного согласия.

Судом первой инстанции верно указано, что регистрационную форму и Условия МТС необходимо читать и применять во взаимной связи, системно, поскольку это - единый документ.

Так, в соответствии с п.7.6 Условий МТС, Абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения информационных рассылок, рекламы от Оператора, в том числе о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования третьих лиц, распространяемых по сетям электросвязи, а также на использование сведений об Абоненте в целях продвижения Товаров/работ/услуг, в том числе путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами.

В случае, когда Оператор является рекламораспространителем, согласие на получение рекламы означает согласие Абонента на получение, в том числе рекламы о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования третьих лиц.

Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления Оператору соответствующего письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью Договора, либо иным способом, установленным Оператором.

Согласие считается отозванным Абонентом с момента получения Оператором указанного в настоящем пункте заявления.

Совокупный анализ договора об оказании услуг связи от 25.10.2020 (Регистрационной формы) и пункта 7.6 Условий МТС позволяет сделать вывод о том, что абонентом дано согласие рекламораспространителю на рассылку рекламы вообще, т.е. не только относительно товаров/услуг - ПАО "МТС", но и относительно объектов рекламирования третьих лиц.

В договоре от 20.10.2020, в поле договора "Абонент выражает согласие на получение рекламы" не указано, что имеется ввиду только реклама об услугах и продуктах ПАО "МТС".

Таким образом, подписание Бубненковым Д.И. договора об оказании услуг связи от 25.10.2020, содержащего вышеназванные условия, считается его предварительным согласием на получение рекламы. При этом абонентом дано согласие на получение любой рекламы, рекламораспространителем которой является ПАО "МТС", независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица.

Очевидно, что при системном сопоставлении документов, речь идет об абонентах, которые предоставили свое согласие на получение рекламы при заключении договора и впоследствии его не отозвали.

Вывод антимонопольного органа о том, что оператором связи должно быть получено согласие абонента на получение рекламы от конкретного рекламодателя является несостоятельным, как не основанный на нормах права.

Получать согласие должен рекламораспространитель, изменение конкретного рекламодателя в зависимости от того чьи товары/услуги рекламируются ничего не меняет, поскольку рекламораспространитель от этого не изменяется. При этом согласие на распространение рекламы у него имеется, и оно не отозвано.

Как установлено судом, в п.7.6 Условий МТС четко идентифицировано, что согласие касается как объектов рекламирования оператора, так и объектов рекламирования третьих лиц.

Таким образом, подписание абонентом договора об оказании услуг связи от 25.10.2020, содержащего вышеназванные условия, считается его предварительным согласием на получение рекламы.

При этом абонентом дано согласие на получение любой рекламы, рекламораспространителем которой является ПАО "МТС", независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица.

Такая позиция ФАС России по данному вопросу относительно предоставления согласия на любую рекламу при заключении договора прямо изложена на сайте Федеральной антимонопольной службы по ссылке https://web.archive.org/web/20170503123811/http://fas.gov.ru:80/documents/documentdetai1 s.html?id=998#18 в разделе "Контроль рекламы" в комментарии к ст.18 ФЗ "О рекламе" подготовленном сотрудниками ФАС России, дословно указано, что "если поставщик услуг связи при заключении договора с абонентом получил согласие последнего на получение любой рекламной информации, то такое согласие может рассматриваться как предварительное согласие абонента на получение рекламы, предусмотренное комментируемой частью".

В развитие указанной позиции, ФАС России в своем письме от 11.11.2019 г. ИВДФ/98054/19, опираясь на определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 309-КГ17-22298 по делу N А60-63378/2016 разъяснила, что согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее.

Действующее законодательство о рекламе обязывает рекламораспространителя получать согласие на распространение рекламы по каналу электросвязи (на абонентский номер получателя), безотносительно к тому реклама какого содержания и каких рекламодателей по этому каналу распространяется. Согласие не оформляется под конкретного рекламодателя или его рекламу, согласие получает рекламораспространитель на распространение им рекламы по сетям электросвязи.

Согласно п. 15 Пленума ВАС РФ N 58 от 08.10.2012 "Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя".

В соответствии со ст.3 ФЗ "О рекламе" рекламодатель - лицо которое определяет объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как прямо следует из текста ст. 18 ФЗ "О рекламе" и п. 15 Пленума ВАС РФ рекламораспространитель не получает согласие в зависимости от того, чью рекламу (какого рекламодателя) он распространяет. Согласие получает конкретный рекламораспространитель, исключительно на распространение рекламы по определенному каналу - по сетям подвижной радиотелефонной связи на конкретный абонентский номер.

Таким образом, согласие получается рекламораспространителем не на распространение своей или чужой рекламы (рекламораспространитель может не иметь "своей" рекламы, в отношении которой он является рекламодателем), а согласие дается конкретному рекламораспространителю на распространение им рекламы (безотносительно к ее содержанию) по конкретному каналу (способу) распространения - по сетям подвижной радиотелефонной связи на выделяемый абоненту десятизначный номер в сети подвижной связи.

Более того, данный довод полностью соотносится с требованиями действующего законодательства в области связи, а именно п.6 ст. 45 ФЗ "О связи", согласно которому, абонент вправе обратиться к оператору связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование любых коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера, которые содержатся в таких сообщениях и, от получения которых, абонент отказывается.

В свою очередь, оператор связи обязан прекратить рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи на пользовательское оборудование абонента с абонентского номера, указанного в обращении абонента.

Таким образом, требование к оператору связи о прекращении любой рассылки, сообщений рекламы от любых третьих лиц, корреспондирует с тем, что оператор как рекламораспространитель может получать согласие на рассылку рекламы по сетям электросвязи независимо от того, реклама какого рекламодателя распространяется, поскольку согласие дается на распространение по соответствующему каналу электросвязи.

Как следует из материалов настоящего дела, выводы антимонопольного органа не основаны на фактических обстоятельствах дела, не соответствуют положениям законодательства о рекламе, так как имеет место наличие согласия абонента при оформлении договора об оказании услуг связи с Бубненковым Д.И.

Учитывая изложенное, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" заявителем не допущено.

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что Московское областное УФАС России во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела не доказана правомерность принятого в отношении общества оспариваемого решения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ПАО "МТС" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2022 по делу N А40-152661/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева