Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 09АП-87611/22 по делу N А40-150426/2022

г. Москва

24 января 2023 г.

Дело N А40-150426/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Тетюка В.И., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в закрытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2022 по делу N А40-150426/22,

по исковому заявлению Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261)

к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (ИНН 7734003657)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Чуланов С.И. по доверенности от 13.08.2021,

от ответчика: Тригубец О.К. по доверенности от 05.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" о взыскании неустойки по государственному контракту от 09.08.2019 N 1920187377442554164000000 в размере 6 881 888,03 руб.; процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по государственному контракту от 09.08.2019 N 1920187377442554164000000 в размере 6 037 984,12 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2022 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 19.10.2022, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2022 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 09.08.2019 N 1920187377442554164000000 на выполнение полного комплекса работ по объекту: "Реконструкция лечебно-диагностического центра ФГБУ "9 лечебно-диагностический центр" Минобороны России, расположенного по адресу: г. Москва, Комсомольский проспект, д. 13а под установку магнитно-резонансного томографа в цокольном этаже (шифр объекта Т-26/19-67).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, цена контракта составляет 131.613.430,00 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств: выполнение проектно-изыскательских работ - 30.09.2019; выполнение строительно-монтажных работ - 31.12.2019; подписание итогового акта приемки выполненных работ -30.04.2020.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки по государственному контракту от 09.08.2019 N 1920187377442554164000000 в размере 6.881.888,03 руб.

В соответствии с пунктом 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Просрочка выполнения работ по этапу "выполнение проектно-изыскательских работ" с 01.10.2019 по 31.12.2019 составляет 92 дня.

Просрочка выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" с 01.01.2020 по 30.04.2020 составляет 121 день.

Неустойка за нарушение сроков выполнения работ по контракту рассчитывается по формуле: (цена контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер установленной ставки рефинансирования ЦБ РФ х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 30.09.2019 работы к приемке генподрядчиком не предъявлялись, в связи с чем, оснований для уменьшения цены контракта в целях расчета неустойки не имеется.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "выполнение проектно-изыскательских работ": (131 613 430,00 - 0,00) х 5,00% х 1/300 х 92 (количество дней просрочки с 01.10.2019 по 31.12.2019) = 2 018 072,59 руб.

По состоянию на 31.12.2019 работы к приемке генподрядчиком не предъявлялись, в связи с чем, оснований для уменьшения цены контракта в целях расчета неустойки не имеется.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ": (131 613 430,00-0,00) х 5,00% х 1/300x121 (количество дней просрочки с 01.01.2020 по 30.04.2020) = 2 654 204,17 руб.

Согласно пункту 13.12 контракта выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе государственная регистрация права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры,), передача генподрядчиком выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подписанной усиленной квалифицированной электронной подписью государственного регистратора, на каждый объект капитального строительства, водящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

По состоянию на 24.05.2021 обязательства по контракту в полном объеме генподрядчиком не исполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

В соответствии с пунктом 18.3 контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Просрочка окончания работ по контракту с 01.05.2020 по 24.05.2021 составляет 389 дней.

По состоянию на 24.05.2021 генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 97 532 022,29 руб. Последнее выполнение работ по контракту представлено генподрядчиком 11.08.2020, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 11.08.2020 N1.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту: (131 613 430,00 - 97 532 022,29) х 5,00% х 1/300 х 389 (количество дней просрочки с 01.05.2020 по 24.05.2021) = 2 209 611,27 руб.

Итоговая сумма неустойки по контракту составляет: 2 018 072,59 + 2 654 204,17 + 2 209 611,27 = 6 881 888,03 руб.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд исходил из следующего.

В соответствии с положениями статей 307, 702, 708, 711, 720, 740, 746 и 753 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой, согласно статье 328 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Как установлено п. 7.1.5. контракта, заказчик до начала производства строительно-монтажных работ передает генподрядчику в установленном порядке исходные данные и всю необходимую документацию, а также строительную площадку по акту приема-передачи.

Между тем, в нарушение вышеуказанных пунктов контракта заказчик только письмом от 22.10.2019 N ФКП/ТУ/7321 (получено 23.10.2019) направил в адрес генподрядчика утвержденное техническое задание (далее - ТЗ) на программы обследований (далее - ПО), кроме того задание на проектирование было утверждено заказчиком лишь 19 12 2019 (от 19.12.2019 N ЗНП/315/261119) (приложение N 1).

Соответственно, генподрядчик смог приступить к выполнению проектно-изыскательских работ только с 23.10.2019 (срок выполнения работ увеличен на 75 к.д.), а к разработке проектно-сметной документации лишь 19.12.2019.

Согласно п. 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципального) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Таким образом, до принятия заказчиком решения по проблемным вопросам, передачи полного комплекса исходно-разрешительной документации и получения всех согласований по выполняемым работам, генподрядчик лишен возможности исполнять контракт.

Соответственно, подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Таким образом, в установленные контрактом сроки Генподрядчик передал письмом от 27.12.2019 N 38/17370 проектную документации для передачи в ГЭ МО РФ (приложение N 6).

Кроме того откорректированная в рабочем порядке проектная документация была направлена в адрес заказчика для согласования и последующей передачей в ГЭ МО РФ от 03.02.2020 N 38/1081.

Необходимо отметить, что в силу положений контракта, а также действующего законодательства РФ (п.1, п. 10, ст.49 ГрК РФ) обязательство по получению положительного заключения государственной экспертизы проектной документации лежит исключительно на заказчике.

Положительное заключение государственной экспертизы получено от 27.03.2020 N 77-1-4-0048-20.

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 1.1.27 контракта рабочая документация -документация, разработанная на основании утвержденной проектной документации и предназначенная для проведения работ по реконструкции.

Для безусловного исполнения контракта генподрядчик в адрес заказчика направил на согласование и для распоряжения в производство работ рабочую документацию письмом от 01.04.2020 N 38/3911.

Относительно начисления неустойки за неподписанные итогового акта выполненных работ считаем необходимым пояснить следующее.

Исходя из положений контракта (п. 1.1.17, п. 13.12.) подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Так как подписание итогового акта это совместное действие сторон контракта, то расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Вместе с тем, начисление неустойки на общую сумму контракта без учёта надлежащего исполнения части Работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил. Данная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу NА53-10062/2013.

Ответчиком представлен контррасчёт неустойки, с которым суд согласился.

С учетом выполненных работ расчет неустойки должен производиться из расчета 97 532 022,29 - 128 414 797,00 = 30 882 771,71

30 882 771,71 " 148 * 1/300 я 5%= 761 775,04 р.

Как видно из текста искового заявления ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.3.контракта, согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по контракту.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.3.контракта, согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по контракту в размерах, одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Истец рассчитывает неустойку за нарушение обязательств по контракту не конкретизирует конкретные обязательства, срок выполнения которых установлен государственным контрактом и которые ответчик просрочил.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, арбитражный суд приходит к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки частично в размере 761 775 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по государственному контракту от 09.08.2019 N 1920187377442554164000000 в размере 6 037 984,12 руб.

Общая сумма выплаченных генподрядчику авансовых платежей составляет 105 290 744,00 руб.

Государственным заказчиком в счет выплаченного аванса зачтено выполненных генподрядчиком работ по контракту на общую сумму 97 532 022,29 руб. Последнее выполнение работ, зачтенных государственным заказчиком в счет выплаченного аванса, представлено генподрядчиком 11.08.2020, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма NКС-3) от 11.08.2020 N2.

Итоговая сумма процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса составляет: 5 241 428,67 + 426 723,05 + 369 832,40 = 6 037 984,12 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд исходил из следующего.

Согласно условий контракта (п. 4.19.контракта) право на начисление проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) поставлено в зависимость от наступления срока установленного в п. 19.1 контракта.

Между тем, учитывая, что работы не будут выполнены в срок, между сторонами заключено дополнительное соглашение от 25.11.2020 N 1 к контракту, по которому стороны пришли к соглашению о внесении изменений в п. 19.1, а именно о продлении обязательств по контракту в срок до 20.12.2023.

При таких обстоятельствах, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, суд отказал в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что не согласен с выводом суда первой инстанции о невозможности выполнить работы из-за отсутствия исходных данных.

Истец указывает, что исходные данные содержатся в разделе 23 контракта, однако данный раздел, содержит требования к выполняемым работам, но ни как ни исходные данные.

Согласно п. 1.1.17 контракта исходные данные - документы, необходимые генподрядчику для разработки проектной и рабочей документации получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

Истец указывает, что п.8.2.4 контракта предусмотрена обязанность ответчика осуществить сбор исходных данных для выполнения работ, которые не вошли в состав данных, представленных заказчиком.

Данный пункт контракта буквально трактует, сбор исходных данных, которые не вошли в состав данных представленных истцом.

Как установлено п. 7.1.5. контракта, заказчик до начала производства строительно-монтажных работ передает генподрядчику в установленном порядке исходные данные и всю необходимую документацию, а также строительную площадку по акту приема-передачи.

Между тем, в нарушение вышеуказанных пунктов контракта заказчик только письмом от 22.10.2019 N ФКП/ТУ/7321 (получено 23.10.2019) направил в адрес генподрядчика утвержденное техническое задание (далее - ТЗ) на программы обследований (далее - ПО), кроме того задание на проектирование было утверждено заказчиком лишь 19.12.2019 (от 19.12.2019 N ЗНП/315/261119) то есть за установленными контрактам сроками выполнение работ.

Соответственно, ответчик смог приступить к выполнению проектно-изыскательских работ только с 23.10.2019 (срок выполнения работ увеличен на 75 к.д.), а к разработке проектно-сметной документации лишь 19.12.2019.

Кроме того, генподрядчиком были запрошены непредставленные заказчиком исходно-разрешительные документы, а именно: поэтажный план БТИ с экспликацией, технические условия на подключение к инженерным сетям, сводный план инженерных сетей (письмо от 21.10.2019 N 38/12558) (приложение N 2).

Согласно п.1 ст.718 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с п.1 ст.750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно ст. 7.1.7. контракта государственный заказчик оказывает содействие генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика.

В рамках выполнения работ по контракту возникла необходимость демонтажа и транспортировки ранее установленного томографа в город Грязи, в связи, с чем необходимо было уточнить точный адрес доставки, а также предъявляемые требования к упаковке оборудования при перевозке, о чем генподрядчик указывал в письме от 18.10.2019 N 38/12486.

Соответственно, подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Истец указывает, что предъявляет неустойку за просрочку исполнения обязательства по контракту, а не за подписание итогового акта, однако контракт не содержит даты исполнения, соответственно и неустойку начислить невозможно. Довод истца основан, прежде всего, на попытке переоценить сложившуюся судебную практику относительно начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта. Кроме того, претензия истца и само исковое заявление указывают в качестве основания начисления и даты начала течения просрочки, а также само "нарушение" именно неподписание итогового акта.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что не согласен с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении в части исковых требований о взыскании процентов за пользования коммерческим кредитом.

Однако как верно указал суд первой инстанции, учитывая, что работы не будут выполнены в срок, между сторонами заключено дополнительное соглашение от 25.11.2020 N 1 к контракту, по которому стороны пришли к соглашению о внесении изменений в п. 19.1, а именно о продлении обязательств по контракту в срок до 20.12.2023.

Таким образом, право на начисление процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса у истца на данный момент отсутствует.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 19.10.2022 г

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2022 по делу N А40-150426/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк Е.М. Новикова