Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 09АП-89111/22 по делу N А40-169234/2022

г. Москва

24 января 2023 г.

Дело N А40-169234/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2022 по делу N А40-169234/22

по заявлению ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным постановления по делу N 28/04/19.5-1767/2022 от 22.07.2022,

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по доверенности от 13.11.2022;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Ответчик, ФАС России, Административный орган) о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 22.07.2022 по делу N 28/04/19.5-1767/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2022 в удовлетворении заявления ОАО "РЖД" отказано.

ОАО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

ФАС России, надлежащим образом извещенная о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направила, заявлений и ходатайств суду не представила.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что Постановлением Федеральной антимонопольной службы от 22.07.2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 28/04/19.5-1767/2022 (далее - постановление) открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Заказчик) привлечено к административной ответственности по части 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается Заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены Административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Согласно части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Соблюдение заказчиком основных принципов Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в том числе проведение закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства - части 1 статьи 2 Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" проведен открытый аукцион в электронной форме N 3448/ОАЭ-ДКСС/21 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования для объектов капитального Строительства ОАО "РЖД" (извещение N 32110437202) (далее - Аукцион).

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках Заказчиком не исполнено законное предписание ФАС России от 19.07.2021 по делу N 223-ФЗ-372/21 (далее - Предписание N 223-ФЗ-372/21) об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Согласно Решению ФАС России от 19.07.2021 N 223-ФЗ-372/21 (далее - Решение N 223-ФЗ-372/21) в действиях ОАО "РЖД" выявлены в том числе нарушения пункта 3 части 9, пунктов 1, 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с Предписанием N 223-ФЗ-372/21 Заказчику предписано, в том числе внести изменения в Аукционную документацию (далее - Документация) в соответствии с требованиями Закона о закупках, положения о закупке, товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (протокол N 26) и с учетом Решения N 223 ФЗ-3 72/21.

Срок исполнения Предписания N 223-ФЗ-372/21 - 05.08.2021.

Вместе с тем Заказчиком Предписание N 223-ФЗ-372/21 не исполнено в срок.

Должностное лицо ФАС России, изучив материалы дела, а также информацию, размещенную в единой информационной системе в сфере закупок, установило, что ОАО "РЖД" не осуществлены действия, направленные на исполнение Предписания N 223 ФЗ-372/21, поскольку ОАО "РЖД" не внесены изменения в Документацию в соответствии с Решением N 223-ФЗ-372/21 и Предписанием N 223-ФЗ-372/21 в части неправомерного объединения в один лот технологически и функционально не связанных между собой товаров, что следует из Документации, размещенной в ЕИС в редакции от 05.08.2021, поскольку в перечне оборудования, подлежащего к поставке, содержатся технически и функционально не связанные между собой товары. Так, например, в приложении 1.1 Документации указаны не связанные между собой товары, подлежащие к поставке, по позициям NN 900 ("Весы вагонные"), 638 ("Видеосервер-интеллектуальная система регистрации, хранения, аналитической обработки"), 333 ("Водонагреватель электрический аккумуляционный"), 561 ("Воздухосборник"), 778 ("Установка пожаротушения"), 795 ("Будка метеорологическая защитная жалюзийная деревянная"), 826 ("Высокомачтовая осветительная установка").

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. I

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

На основании Решения N 223-ФЗ-372/21 ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения Предписание N 223-ФЗ-372/21, направленное на устранение выявленных нарушений.

Решение Антимонопольного органа является итогом процедуры административного контроля. Неисполнение же решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа; обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.

По смыслу приведенных норм предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Следовательно, выдача предписания со стороны комиссии Административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

При этом целью предписания, которое выдается заказчику, является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

Вместе с тем, такая форма контроля является эффективной мерой государственного воздействия, не влечет за собой издержек, которые могли бы привести к потере экономического смысла для участников в результате чрезмерной длительности контрольных процедур с точки зрения заключения и исполнения на момент принятия мер воздействия договоров, являющихся предметом и целью оспариваемых торгов.

Между тем, предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Кроме того, исполнение ненормативных актов контролирующего органа не лишает заказчика права обжаловать их в судебном порядке.

Вышеизложенная позиция подтверждается Решением Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2020 N АКПИ20-632 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 1 Письма ФАС России от 12.09.2019 N ИЛ/79982/19", в котором указано, что определенный в статье 18.1 Закона о защите конкуренции порядок не содержит аналогичного части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции положения о приостановлении исполнения предписания антимонопольного органа в случае его обжалования в судебном порядке до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу. Из анализа приведенных законом положений следует, что статьи 52 и 18.1 Закона о защите конкуренции соотносятся как общая и специальная нормы. При этом исходя из общих принципов права при наличии нормы, специально регулирующей те или иные правоотношения (устанавливающей тот или иной порядок), общая норма не подлежит применению.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а исполнение предписания, выданного на основании части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть приостановлено лишь в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер.

Таким образом, действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неисполнении Предписания N 223-ФЗ-372/21, являющегося законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации - доказательств обратного не представлено, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП.

Должностное лицо ФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что факт наличия правонарушения подтверждается материалами дела, прекращение настоящего административного производства не представляется возможным, ввиду отсутствия оснований, закрытый перечень которых указан в статье 24.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются; всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ доказана и подтверждается материалами настоящего дела об административном правонарушении.

Таким образом, в действиях ОАО "РЖД", выразившихся в неисполнении законного Предписания N 223-ФЗ-372/21 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Согласно части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ совершение указанного административного правонарушения, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Довод ОАО "РЖД" о незаконности привлечения к административной ответственности ввиду незаконности предписания ФАС России от 19.07.2021 N 223-ФЗ-372/21 опровергается фактическими обстоятельствами дела.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных правоотношений.

В настоящем случае, предписание содержит конкретные мероприятия, подлежащие исполнению обязанными лицами.

Предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Заявителем не представлено доказательств обращения за разъяснением положений предписания в антимонопольный орган.

Вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от его имени и допустивших нарушение действующего законодательства (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 N 244-0).

В процессе этой деятельности юридические лица обязаны проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется для соблюдения действующего законодательства.

Решение и Предписание ФАС России являются ненормативными актами, которые, в частности, устанавливают обязанность для ОАО "РЖД" совершить определенные действия, направленные на устранение выявленных ФАС России нарушений при проведении закупки.

Согласно части 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания, доказательств чего суду не представлено.

Довод ОАО "РЖД" о неправомерности наложения не минимального штрафа из предусмотренных частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, а также наложении штрафа менее минимального размера не может быть принят во внимание по следующим обстоятельствам.

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об либо жалобы, протесты на постановления административных правонарушениях и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Однако должностным лицом ФАС России в ходе административного производства не установлено исключительных обстоятельств, которые могли бы послужить основанием для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП

Помимо прочего, должностным лицом ФАС России установлено, что рассматриваемое правонарушение носит регулярный, систематический характер, данное обстоятельство отражено в оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении, в соответствии с положениями статьи 4.3 КоАП РФ.

Как следует из положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ должностное лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, следовательно, учитывая, что должностное лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, осуществляет такое рассмотрение через призму внутренних убеждений, наделено правом на применение положений вышеуказанной статьи, тогда как такая обязанность законодателем не возложена на уполномоченное должностное лицо.

Кроме того, при определении применяемой санкции необходимо учитывать, что административное наказание должно соответствовать принципам законности и справедливости, тогда как наложение меньшего штрафа им не соответствует.

Вопреки доводам Заявителя, Заказчиком не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Заявителем не приведено достаточных и исчерпывающих доказательств исключительности обстоятельств, приведших к совершению административного правонарушения.

Снижение штрафа по формальным основаниям препятствует достижению задач законодательства об административных правонарушениях.

Значительный размер штрафа за то или иное административное правонарушение сам по себе не является достаточным основанием для его снижения. В рассматриваемом случае обществом не представлено доказательств и судом не установлено обстоятельств, свидетельствовавших о том, что имелись какие-либо основания для признания назначенного штрафа несправедливым, несоразмерным характеру совершенного правонарушения, имущественному и финансовому положению общества.

Административная ответственность как реализация принудительных мер представляет собой средство самозащиты государства от вреда, причиненного нарушением действующих в государстве правил. С помощью мер административной ответственности достигаются цели наказания правонарушителя, предупреждения самих правонарушений, а также восстановления нарушенной социальной справедливости.

Учитывая характер административного правонарушения, степень вины нарушителя, суд первой инстанции верно счёл, что наложенный штраф соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости и соразмерности наказания.

При этом судом правильно учтено, что соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях Заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности Административным органом соблюдены, Ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предусмотренные частью 2 статьи 211 АПК РФ основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление ФАС России от 22.07.2022 по делу N 28/04/19.5-1767/2022 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.11.2022 по делу N А40-169234/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина