Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 г. N 09АП-87620/22 по делу N А40-276559/2021

г. Москва

26 января 2023 г.

Дело N А40-276559/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2022 по делу N А40-276559/21 по заявлению ОАО "РЖД" к ФАС России о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по доверенности от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по доверенности от 21.11.2022;

УСТАНОВИЛ

ОАО "РЖД", далее Общество, заявитель, обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене Постановления N 28/04/19.5-1115/2021 от 30.11.2021 г. о назначении административного наказания по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.22 г. требование удовлетворены. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2022 года решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2022 по делу N А40-276559/21 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 августа 2022 г решение Арбитражного суда города Москвы от 28 декабря 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2022 г. по делу N А40-95279/21-147-685 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.22 г. в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебное заседание представитель Управления поддержал решение суда первой инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, приходит к следующему.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность

Как следует из материалов дела, Постановлением Федеральной антимонопольной службы от 30.11.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 28/04/19.5-1115/2021 (далее - постановление) открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", Заказчик, Заявитель) привлечено к административной ответственности по ч. 7.2 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Согласно ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Диспозиция приведенной нормы предусматривает административную ответственность за неисполнение законного решения или предписания такого административного органа.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством оссийской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Как установлено судом, ОАО "РЖД" проведен открытый аукцион в электронной форме N 4816/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора на поставку и выполнение монтажных и пусконаладочных работ станка колесотокарного (извещение N 32009536267) (далее - Аукцион, Закупка).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

На основании Решения ФАС России от 05.11.2021 N 223-ФЗ-865/20 (далее - Решение N 223-ФЗ-865/20) ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения Предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов от 05.11.2021 N 223-ФЗ-865/20 (далее - Предписание N 223-ФЗ-865/20). В соответствии с Предписанием N 223-ФЗ-865/20 Заказчику необходимо отменить протоколы, составленные в ходе проведения Аукциона, уведомить участников Аукциона об отмене указанных протоколов.

Также Заказчику предписано назначить новую дату рассмотрения заяво< на участие в Аукционе, новую дату и время проведения Аукциона, дату подведения итогов Аукциона, уведомить участников Аукционе о новой дате рассмотрения заявок, дате и времени проведения Аукциона, и дате подведения итогов Аукциона, продолжить проведение Аукциона, рассмотреть заявки участников Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, положением о закупке Заказчика, с учетом Решения N 223-ФЗ-865/20.

В нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках Заказчиком Предписание N 23-ФЗ-865/20 не исполнено в рамках установленного срока - до 24.11.2020.

ОАО "РЖД" 25.11.2020 подано исковое заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании Решения N 223-ФЗ-865/20 и Предписания N 223-ФЗ-865/20 недействительными, между тем обеспечительные меры в форме приостановления действия предписания судом не принимались.

Согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2021 по делу N А40-230481/20-146-1644 (далее - Решение Арбитражного суда города Москву) и постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда города Москвы от 10.06.2021 N 09АП-26289/2021 ОАО "РЖД" отказано в удовлетворении заявленных требований. Решение N 223-ФЗ-865/20 и Предписание N 223-ФЗ-865/20 признаны соответствующими требованиям действующего законодательства.

Согласно положениям ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу изложенных обстоятельств, решение суда от 16 марта 2022 года по делу N А40-230481/20 имеет преюдициальное значение для настоящего дела.

Решение антимонопольного органа является итогом процедуры административного контроля. Неисполнение же решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла. Предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.

При этом предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Таким образом, действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неисполнении Предписания N 223-ФЗ-865/20 в рамках установленного срока и, как следствие, несоблюдении требований Закона о защите конкуренции, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках образуют состав административного правонарушения согласно части 7.2 статьи 19.5 КоАП.

В соответствии с положениями части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от его имени и допустивших нарушение действующего законодательства (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 N 244-0).

В процессе этой деятельности юридические лица обязаны проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется для соблюдения действующего законодательства.

Вопреки доводам ОАО "РЖД" Заказчиком не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Таким образом, постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 28/04/19.5-1115/2021 от 30.11.2021 г., вынесенное в отношении ОАО "РЖД", является законным.

Доводы относительно даты оспариваемого постановления с учетом имеющихся дат на бланке документа ( 30.11.2021) и даты постановления 17.11.2021) рассмотрены судом первой инстанции.

Суд пришел к выводу о том, что постановление распечатанное на бланке от 30.11.2011 исх. N 28/101981/2021, не означает, что оно вынесено 30.11.2021, равно как и не означает, что постановление имеет номер 28/101981/21.

В оспариваемом постановление содержится иная дата - 17.11.2021 без отсылки что это дата оглашения резолютивной части постановления.

Согласно п. 5.4.1 Инструкции по делопроизводству в центральном аппарате ФАС России порядок прохождения исходящих документов состоит в составлении проекта документа, его изготовлении, согласовании, подписании (утверждении), регистрации и отправке.

В пункте 5.4.14 "Инструкции по делопроизводству в центральном аппарате ФАС России", утвержденной Приказом ФАС России от 20.02.2018 N 207/18 (далее - Инструкция по делопроизводству в центральном аппарате ФАС России) установлено, что "регистрация исходящих документов осуществляется в день их подписания (утверждения) или на следующий рабочий день.", однако, данное положение носит дисциплинирующий, рекомендательный характер и не подразумевает невозможность регистрации исходящего документа по истечении указанного срока, данные сроки не являются пресекательными, так как это противоречило бы действующему законодательству Российской Федерации, в частности требованиям КоАП РФ или, например, Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации", в соответствии с положениями которого обращение рассматривается в 30-дневный срок со дня регистрации входящего документа. Следовательно, данное положение Инструкции не может свидетельствовать о том, что исходящий документ был создан за день или два до его регистрации и направления.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия согласна с выводами суда первой инстанции о том, что доводы заявителя что 17.11.2021 оглашена только резолютивной часть оспариваемого акта, и, как следствие, обжалуемое Постановление вынесено за пределами сроков давности, не подтверждаются материалами дела, в том числе отсутствием в оспариваемом постановлении указания на дату оглашения резолютивной части.

Учитывая доказанность наличия состава административного правонарушения в действиях заявителя, соблюдения сроков и порядка привлечения Общества к административной ответственности, а также учитывая, что оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного не установлено, суд первой инстанции обосновано требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Коллегия учитывает, что несогласие заявителя с оценкой судом представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам дела не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционная жалоба не содержит указания на обстоятельства и соответствующие доказательства, наличие которых позволило бы иначе оценить те юридически значимые обстоятельства, верная оценка которых судом первой инстанции повлекла принятие обжалуемого решения.

Нарушений норм материального права при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции допущено не было

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2022 по делу N А40-276559/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева