Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 г. N 09АП-89093/22 по делу N А40-107712/2022

г. Москва

24 января 2023 г.

Дело N А40-107712/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тамерлан"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2022 по делу N А40-107712/2022

по заявлению ООО "Тамерлан"

к ответчику Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Алвиса"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по доверенности от 26.12.2022; Гулиева Д.И. по доверенности от 05.09.2022
от третьего лица:	Соловьев Е.В. по доверенности от 20.04.2022;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2022, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Тамерлан" (заявитель, общество, ООО "Тамерлан") о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 25.02.2022 N АК/14601/22, от 28.04.2022 N АК/42924/22.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует ООО "Алвиса" (далее - третье лицо).

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования заявителя удовлетворить.

В судебное заседание не явился представитель ООО "Тамерлан", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Представитель ООО "Алвиса" представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в антимонопольный орган поступили заявления ООО "Тамерлан" (вх. от 30.11.2021 N 201694/21 и вх. от 10.03.2022 N 39124/22) о наличии в действиях ООО "Алвиса" признаков нарушения антимонопольного законодательства, выраженных в координации экономической деятельности путем установления минимальных цен перепродажи, а также признаков нарушения законодательства о торговле путем создания дискриминационных условий и препятствий доступа на товарный рынок.

ФАС России рассмотрев заявление ООО "Тамерлан" 25.02.2022 приняла решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения п. 5 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части координации экономической деятельности ООО "Тамерлан", направив отказ за N АК/14601/22.

Также ФАС России рассмотрев заявление ООО "Тамерлан" 28.04.2022 приняла решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения п. 1 и п. 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ", выразившееся в бездействии ООО "Алвиса", путем не рассмотрения по существу коммерческого предложения ООО "Тамерлан" по заключению договора поставки, направив отказ за N АК/42924/22.

Считая, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Тамерлан" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Порядок и сроки рассмотрения заявлений о нарушении антимонопольного законодательства установлены статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

По результатам рассмотрения указанных заявлений ООО "Тамерлан" на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции ФАС России приняты решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Относительно решения ФАС России от 25.02.2022 N АК/14601/22 антимонопольным органом установлено, что ООО "Тамерлан", обращаясь в ФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, указывало, что действия ООО "Алвиса", выраженные в направлении предложений о соблюдении рекомендованных минимальных цен перепродажи в совокупности с фактами неисполнения заказов ООО "Тамерлан", являются координацией экономической деятельности ООО "Тамерлан".

Исходя из положений пункта 14 статьи 4 и части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, для установления состава нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить совокупность следующих условий и обстоятельств:

- хозяйствующий субъект, осуществляющий координацию, не должен входить в одну группу лиц ни с одним из координируемых хозяйствующих субъектов и не должен осуществлять деятельность на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов;

- совершение хозяйствующим субъектом, осуществляющим координацию, активных действий по отношению к субъектам, чьи действия необходимо согласовать;

- согласование действий не обусловлено "вертикальным" соглашением; -наступление одного из последствий, которые указаны в частях 1-3 статьи 11

Закона о защите конкуренции.

Как следует из пункта 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", исходя из пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции антимонопольный запрет "вертикальных" соглашений относится к добровольным договоренностям, достигнутым между продавцом и покупателем товара в связи с существующими между ними гражданско-правовыми отношениями.

Антимонопольным органом было установлено, что ООО "Алвиса" и Заявитель не входят в одну группу лиц, а также осуществляют деятельность на разных товарных рынках.

Вместе с тем антимонопольным органом исходя из представленных Заявителем копий переписок менеджеров ООО "Тамерлан" и ООО "Алвиса" (например, письмо от 25.05.2022 15-07 от Климова А.Д. в адрес представителей ООО "Алвиса") было установлено, что согласование соблюдения минимальных рекомендуемых цен касалось проведения ООО "Алвиса" промо акций, при этом отгрузка алкогольной продукции осуществлялась по промо цене в случае достижения между сторонами договоренностей.

Из представленного ООО "Тамерлан" реестра исполнения заказов также следовало, что ООО "Алвиса" не осуществляло приостановления поставок всей алкогольной продукции. При этом ООО "Тамерлан" не представлено в антимонопольный орган копий претензий в адрес ООО "Алвиса" о неисполнении договора поставки, из которых можно было бы установить причины неисполнения ООО "Алвиса" ряда заказов.

Необходимо также отметить, что, как следует из представленного в материалы дела письма ООО "Алвиса" от 24.09.2021 N 605-09/21, ООО "Тамерлан" допускало систематические просрочки по оплате продукции.

Таким образом, установление ООО "Тамерлан" рекомендуемых цен имело место лишь тогда, когда стороны достигали договорённостей, что свидетельствует о невозможности квалификации указанных действий в качестве координации экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает двадцать процентов.

Согласно данным проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на оптовых рынках алкогольной продукции за 2021 год - март 2022 года доля группы лиц ООО "Алвиса" на каждом из субрынков оптовых рынков алкогольной продукции, на которых указанная группа лиц осуществляла деятельность (на оптовом рынке водки, оптовом рынке виноградных вин, оптовом рынке алкогольной продукции с объемным содержанием этилового спирта до 25 % включительно, оптовом рынке алкогольной продукции с объемным содержанием этилового спирта более 25 % (кроме водки)) в границах как Российской Федерации, так и в границах субъектов Российской Федерации, в которых осуществляет деятельность ООО "Тамерлан", не превышала 1,6 %.

С учетом изложенного, действия ООО "Тамерлан" и ООО "Алвиса" по согласованию цены перепродажи не могут быть квалифицированы по части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Относительно решения ФАС России 28.04.2022 N АК/42924/22 антимонопольным органом установлено следующее.

В заявлении ООО "Тамерлан" (вх. от 10.03.2022 N 39124/22) о нарушении антимонопольного законодательства Заявителем было указано, что им 03.12.2021 в адрес Общества было направлено коммерческое предложение о заключении договора поставки, ответ ООО "Алвиса" на которое им на момент обращения в антимонопольный орган получен не был.

В указанном бездействии Общества Заявитель усматривал нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и пунктов 1, 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле).

В соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции установлены запреты для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующих положения, совершать действия (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Вместе с тем с учетом положений статьи 5 Закона о защите конкуренции по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке оптовой поставки алкогольной продукции антимонопольным органом было установлено, что ООО "Алвиса" на указанном товарном рынке не занимает доминирующего положения, поскольку, как ранее было отмечено, доля группы лиц Общества на каждом субрынке оптовой поставки алкогольной продукции как в границах Российской Федерации, так и в границах субъектов Российской Федерации, не достигает 2 %.

С учетом изложенного, указанные действия не могут образовывать состав нарушения, предусмотренного статьёй 10 Закона о защите конкуренции.

В отношении наличии признаков нарушения Закона о торговле необходимо отметить следующее.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Законом о защите конкуренции.

Как следует из пункта 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под дискриминационными понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, указанный состав нарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, который устанавливает различные условия доступа на товарный рынок для различных хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем заявление ООО "Тамерлан" о нарушении антимонопольного законодательства, в отличие от апелляционной жалобы, не содержало сведений о том, что к нему со стороны ООО "Алвиса" предъявляются требования, отличные от требований, обычно предъявляемых к хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети.

При этом доводы апелляционной жалобы о создании ООО "Алвиса" ценовой дискриминации не подтверждаются какими-либо доказательствами, оценка же доводов о неисполнении ООО "Алвиса" части заказов была дана антимонопольным органом в оспариваемом решении 25.02.2022 N АК/14601/22.

Учитывая, что расторжение договора в силу статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации является правом сторон договора, сам по себе факт расторжения договора не может свидетельствовать о создании ООО "Алвиса" дискриминационных условий.

Таким образом, в указанных действиях ООО "Алвиса" отсутствуют признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Таким образом, указанный состав нарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети, направленные на создание барьеров для хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, по осуществлению продажи продовольственных товаров, в том числе алкогольной продукции.

Вместе с тем исходя из представленных ООО "Тамерлан" копий электронной переписки с ООО "Алвиса" следовало, что ООО "Тамерлан" сообщало ООО "Алвиса" об открытии новых магазинов своей торговой сети без продукции Общества (письмо 27.05.2020 3-44 от Захаркина А.В. (ООО "Тамерлан") в адрес Коробко М.С. (ООО "Алвиса)), что свидетельствует об отсутствии у ООО "Алвиса" рыночной силы, позволяющей ограничить ООО "Тамерлан" доступ на рынок розничной продажи алкогольной продукции.

Более того, отсутствие возможности у ООО "Алвиса" создавать барьеры входа на товарный рынок для ООО "Тамерлан" подтверждается его положением на товарном рынке оптовой продажи алкогольной продукции, характеризующегося объемом поставок алкогольной продукции в границах субъектов Российской Федерации, в которых осуществляет деятельность ООО "Тамерлан", менее 2 %.

Кроме того, антимонопольный орган также учитывал письмо ООО "Алвиса" от 24.09.2021 N 605-09/21 о расторжении ранее действующего договора поставки, в соответствии с которым причиной расторжения договора явилась систематическая рассмотрение коммерческого предложения Заявителя может быть вызвано необходимостью погашения задолженности по ранее действовавшему договору поставки.

Кроме того, как отмечалось ООО "Алвиса" при рассмотрении дела в суде первой инстанции, Заявитель не лишен возможности приобрести товар, производимый ООО "Алвиса", у любых других хозяйствующих субъектов, осуществляющих оптовую продажу алкогольной продукции, например: ООО "ТД "Мега-Дон" (Ростовская область), ООО "Алтима" (Краснодарский край), ООО "ТД "Пикник" (Астраханская область), ООО "Вихрь" (Волгоградская область).

Доводы же Заявителя, что антимонопольный орган на основании поступившего заявления о нарушении антимонопольного законодательства был обязан провести проверку всей деятельности ООО "Алвиса" на предмет её соответствия антимонопольному законодательству, основаны на неверном толковании положений статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Так, согласно пункту 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

Таким образом, установив, что представленные Заявителем обстоятельства не свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Алвиса" признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции принял обоснованные решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решений ФАС России, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных "Тамерлан" требований.

Иные приведенные в апелляционной жалобе доводы повторяют позицию заявителя по существу спора. Между тем эти доводы являлись предметом подробного исследования судом первой инстанции.

Обжалуемый заявителем судебный акт принят при правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2022 по делу N А40-107712/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов