Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2023 г. N 09АП-90402/22 по делу N А40-149587/2022

г. Москва

30 января 2023 г.

Дело N А40-149587/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2022 по делу N А40- 149587/2022

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "СПС"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ОАО "РЖД", 2) ООО "РТС-тендер"

об оспаривании,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Гладкова Е.А. по доверенности от 21.11.2022;
от третьих лиц:	1. Чернов М.И. по доверенности от 30.11.2022, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2022, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "СПС" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) N 223-ФЗ-226/22 от 01.06.2022 в части порядка оценки заявок участников.

Не согласившись с принятым судом решением, ООО "СПС" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт, которым признать решение комиссии антимонопольного органа незаконным и необоснованным.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют ОАО "РЖД", ООО "РТС-тендер".

ООО "СПС", ООО "РТС-тендер", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ОАО "РЖД" просил решение суда отменить.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "СПС" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (далее - заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту "Техническое перевооружение трансформаторной подстанции 110/10 Большой Луг", расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги (извещение N 634/ОКЭ-ТЭ/22, размещенное на сайте https://www.rtstender.ru/).

Рассмотрев доводы жалобы общества, комиссия антимонопольного органа приняла решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной в части ненадлежащего установления квалификационного требования к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно на тяговых подстанциях.

В действиях заказчика установлено нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании указанного решения ФАС России выдало ОАО "РЖД", ООО "РТС-тендер" обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "СПС" оспорило его в судебном порядке в части порядка оценки заявок участников.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения исходя из нижеследующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанные в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Судом установлено, что закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", 3 утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (протокол N 26) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при проведении Конкурса:

1. Извещение размещено на сайте www.rts-tender.ru - 28.04.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 566 388 120 рублей;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 23.05.2022;

4. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 06.06.2022;

5. Дата подведения итогов Конкурса - 07.06.2022.

В целях полного и всестороннего рассмотрения материалов Комиссией ФАС России объявлен перерыв с 30.05.2022 по 01.06.2022.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика. Аналогичные принципы закупочной деятельности Заказчика установлены в подпунктах 2, 3 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по подкритериям "Опыт участника", "Квалификация персонала", "Квалификация персонала", "Наличие производственных мощностей" критерия "Квалификация участника".

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 2.1 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника" (далее - Подкритерий N 1), согласно которому: "Оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки, в соответствии с пунктом 1.9.3 Документации и с подпунктом 2.1 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации следующим образом: Оценивается путем деления стоимости выполненных каждым (j-ым) участником строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнения строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по формуле.

По мнению Заявителя, Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участков закупки по Подкритерию N 1, поскольку согласно вышеуказанному порядку оценки Заказчиком учитывается опыт выполнения соответствующих работ на тяговых подстанциях.

Между тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 1 установлен Заказчиком исходя из специфики предмета закупки с целью выявления участника, наилучшим образом соответствующего требованиям Заказчика, а также способного обеспечить надлежащее выполнение работ по предмету закупки, при этом Подкритерий N 1 не является отборочным и не ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика сообщил, что при оценке заявок по Подкритерию N 1 Критерия Заказчиком учитывается опыт выполнения строительно-монтажных работ на иных объектах, в том числе на закрытых распределительных устройствах.

Вместе с тем представители Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представили доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Пунктом 2.2 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по подкритерию "Квалификация персонала" (далее - Подкритерий N 2), согласно которому: "Оценка осуществляется на основании документов, указанных в подпункте 2.2 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации и представленных в заявках участников. Оценивается путем деления количества специалистов с группой допуска по электробезопасности не ниже IV имеющихся у каждого участника на максимальное количество специалистов с группой допуска по электробезопасности не ниже IV, из всех имеющихся у участников.

В случае отсутствия у участника документов, указанных в подпункте 2.2 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации, и/или отсутствия специалистов с группой допуска по электробезопасности не ниже IV баллы не начисляются".

Подпунктом 2.2 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации установлено следующее: "Оценка участников закупки осуществляется на основании документов, подтверждающих наличие у участника специалистов с группой допуска по электробезопасности не ниже IV, а именно:

- документ, подготовленный по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленный в приложении N 1.3 к Документации;

- копии гражданско-правовых договоров и/или трудовых договоров с работниками и/или иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала;

- в случае предоставления участником специалистов, являющихся иностранными гражданами, представить копии патентов, выданных в соответствии с законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ (копия основной и оборотной стороны патента).

В случае выдачи специалистам удостоверений допуска по электробезопасности на основании комиссии участника необходимо представить:

- действующие удостоверения специалистов с группой допуска по электробезопасности;

- действующий приказ руководителя участника о назначении комиссии участника для проведения проверки знаний у электротехнического и/или электротехнологического персонала участника, а также документы, подтверждающие наличие у членов комиссии группу по электробезопасности и прохождения проверки знаний норм и правил работы в электроустановках, выданные комиссией органа Федеральной службы по экологическому контролю, технологическому и атомному надзору (далее - Ростехнадзор).

В случае выдачи специалистам удостоверений допуска по электробезопасности на основании комиссии органа Ростехнадзора необходимо представить действующие удостоверения специалистов с группой допуска по электробезопасности".

Представители Заявителя на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 2, поскольку Заказчиком не установлено предельное максимальное количество специалистов с группой допуска по электробезопасности не ниже IV, подлежащих к оценке.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 2 направлен на выявление лучших условий исполнения договора, при этом выявить наилучшие предложения возможно путем сопоставления представленных участниками закупки сведений.

Вместе с тем представителями Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представлены доказательства, подтверждающие обоснованность довода Жалобы в вышеуказанной части, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Пунктом 2.3 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по подкритерию "Квалификация персонала" (далее - Подкритерий N 3), согласно которому: "Оценка осуществляется на основании документов, указанных в подпункте 2.3 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации и представленных в заявках участников. Оценивается путем деления количества рабочих следующих профессий: машинист крана автомобильного с группой допуска по электробезопасности не ниже III; машинист железнодорожно-строительных машин с группой допуска по электробезопасности не ниже III; машинист крана (крановщик) по управлению пневмоколесными кранами с группой допуска по электробезопасности не ниже; III и/или машинист крана (крановщик) по управлению гусеничными кранами с группой допуска по электробезопасности не ниже III; электромонтажник по распределительным устройствам и вторичным цепям с группой допуска по электробезопасности не ниже III и/или электромонтажник по силовым сетям и электрооборудованию с группой допуска по электробезопасности не ниже III; электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования с группой допуска по электробезопасности не ниже III и/или слесарь-электрик по ремонту электрооборудования с группой допуска по электробезопасности не ниже III, имеющихся у каждого участника на максимальное количество рабочих (в совокупности) следующих профессий: машинист крана автомобильного с группой допуска по электробезопасности не ниже III; машинист железнодорожно-строительных машин с группой допуска по электробезопасности не ниже III; машинист крана (крановщик) по управлению пневмоколесными кранами с группой допуска по электробезопасности не ниже III и/или машинист крана (крановщик) по управлению гусеничными кранами с группой допуска по электробезопасности не ниже Ш; электромонтажник по распределительным устройствам и вторичным цепям с группой допуска по электробезопасности не ниже III и/или электромонтажник по силовым сетям и электрооборудованию с группой допуска по электробезопасности не ниже III; электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования с группой допуска по электробезопасности не ниже III и/или слесарь-электрик по ремонту электрооборудования с группой допуска по электробезопасности не ниже III из всех имеющихся у участников.

Подпунктом 2.3 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации установлено следующее: "Документов, подтверждающих наличие у участника рабочих следующих профессий: машинист крана автомобильного с группой допуска по электробезопасности не ниже III; машинист железнодорожно-строительных машин с группой допуска по электробезопасности не ниже III; машинист крана (крановщик) по управлению пневмоколесными кранами с группой допуска по электробезопасности не ниже III и/или машинист крана (крановщик) по управлению гусеничными кранами с группой допуска по электробезопасности не ниже III; электромонтажник по распределительным устройствам и вторичным цепям с группой допуска по электробезопасности не ниже III и/или электромонтажник по силовым сетям и электрооборудованию с группой допуска по электробезопасности не ниже III; электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования с группой допуска по электробезопасности не ниже III и/или слесарь-электрик по ремонту электрооборудования с группой допуска по электробезопасности не ниже III, а именно: - документ, подготовленный по форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 к Документации; - копии гражданско-правовых договоров и/или трудовых договоров с работниками и/или иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала; - в случае предоставления участником специалистов, являющихся иностранными гражданами, представить копии патентов, выданных в соответствии с законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ (копия основной и оборотной стороны патента).

В случае выдачи специалистам удостоверений допуска по электробезопасности на основании комиссии органа Ростехнадзора необходимо представить: - действующие удостоверения специалистов с группой допуска по электробезопасности; - действующий приказ руководителя участника о назначении комиссии участника для проведения проверки знаний у электротехнического и/или электротехнологического персонала участника, а также документы, подтверждающие наличие у членов комиссии группы по электробезопасности и прохождения проверки знаний норм и правил работы в электроустановках, выданные комиссией органа Ростехнадзора".

Представители Заявителя на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 3, поскольку Заказчиком не установлено предельное максимальное количество специалистов, подлежащих к оценке.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 3 направлен на выявление лучших условий исполнения договора, при этом выявить наилучшие предложения возможно путем сопоставления представленных участниками закупки сведений.

Вместе с тем представителем Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы в вышеуказанной части, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Пунктом 2.4 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по подкритерию "Наличие производственных мощностей" (далее - Подкритерий N 4), согласно которому: "Оценка осуществляется на основании документов, указанных в подпункте 2.4 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации, и представленных в заявках участников. Оценивается путем деления количества строительной техники, указанной таблице 1 подпункта 2.4 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации, имеющихся у каждого (j-oгo) участника, на максимальное количество строительной техники, указанной таблице 1 подпункта 2.4 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации из всех имеющихся у участников.

В случае отсутствия у участника документов, указанных в подпункте 2.4 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации и/или отсутствия производственных мощностей хотя бы одного вида строительной техники, указанного в таблице 1 подпункта 2.4 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации баллы по соответствующему виду строительной техники в формуле не начисляются".

Представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России сообщил, что Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 4, поскольку Заказчиком не установлено предельное максимальное количество строительной техники, подлежащей к оценке.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 4 направлен на выявление лучших условий исполнения договора, при этом выявить наилучшие предложения возможно путем сопоставления представленных участниками закупки сведений.

Вместе с тем представителем Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы в вышеуказанной части, в связи с чем довод Жалобы также не нашел своего подтверждения.

Учитывая вышеизложенное, Заявителем не доказано нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а равно не указано, какое его право подлежит восстановлению путем удовлетворения требования о признании оспариваемого решения незаконным.

Таким образом, в материальных интересах Заявителя отсутствует неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения заявленного требования, поскольку его правовое положение в случае удовлетворения заявленного требования не изменится.

Кроме того, Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что оспариваемое решение N 223-ФЗ-226/22 от 01.06.2022 в части порядка оценки заявок участников принято уполномоченным органом и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2022 по делу N А40- 149587/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева