Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2023 г. N 09АП-89816/22 по делу N А40-106167/2022

г. Москва

30 января 2023 г.

Дело N А40-106167/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Валиева В.Р., Сазоновой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ДИМ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2022 г. по делу N А40-106167/22

по иску АО "ДИМ" (ИНН 7730259560)

к ГКУ "УДМС" (ИНН 7728381587)

третье лицо: Банк "Финансовая корпорация Открытие"

об изменении размера обеспечения исполнения по государственному контракту от 11.02.2021 г.

при участии в судебном заседании:

от истца: Краев Г.В. по доверенности от 27.12.2022;

от ответчика: Галактионова О.А. по доверенности от 21.11.2022;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнений исковых требований АО "ДИМ" обратилось с исковым заявлением к ГКУ "УДМС" об изменении размера обеспечения исполнения по государственному контракту от 11.02.2021 г. уменьшив размер обеспечения исполнения - сумму банковской гарантии до 1.752.973.273 руб. 21 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО Банк "ФК Открытие".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2022 г. по делу N А40- 106167/22 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, противоречие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение и неправильное применение норм материального права.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.02.2021 г. между ГКУ "УДМС" (заказчик) и АО "ДИМ" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Строительство многоуровневых транспортных развязок на пересечении а/д "Солнцево-Бутово-Видное" с Боровским шоссе и Киевским шоссе с необходимой для их функционирования улично-дорожной сетью".

Цена контракта является твердой на весь срок исполнения контракта и составляет 10 080 745 745,30 руб. (п.3.1 контракта).

В соответствии с п. п. 4.1, 4.4 контракта, генеральный подрядчик обязался выполнить Работы и осуществить строительство (реконструкцию) Объекта в сроки, в том числе, в промежуточные сроки этапов работ, установленные в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 1 к контракту).

Пунктом 5.1 контракта установлен порядок сдачи-приемки выполненных генеральным подрядчиком Работ, согласно которому генеральный подрядчик производит сдачу Работ на основании Акта о приемке выполненных работ КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, составленных в соответствии со Сметой контракта.

Согласно п. 5.1.5 контракта после подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ КС-2 в порядке, установленном п. 5.1 контракта, Работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с п.13.1 Контракта Генеральный подрядчик внес обеспечение Контракта на сумму 2 682 699 871,16 руб. в форме безотзывной банковской гарантии N 148-21/БГ-40 от 01.02.2021 г., выданной ПАО Банк "ФК Открытие", что составляет 30% от начальной (максимальной) цены Контракта, предусмотренной документацией о закупке.

Пунктом 13.2 контракта предусмотрено, что в ходе исполнения контракта генеральный подрядчик вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и/или предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 ст. 96 Закона о контрактной системе.

Истец указал, что состоянию на 01.01.2022 г. АО "ДИМ" исполнило обязательства по контракту на сумму 4 089 071 842,13 руб., что подтверждается подписанными Заказчиком Актами о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 17.12.2021 г. N 10, при этом остаток аванса на указанную дату составлял 1 577 748 345,79 руб.

Следовательно, обязательства по Контракту были исполнены на 40,56%, что являлось основанием для внесения Ответчиком в соответствии с ч. 7.2 ст. 96 Закона о контрактной системе информации об исполнении АО "ДИМ" обязательств по выполнению работы и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный ст.103 указанного Федерального закона и размещенный на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС Закупки).

Истец считает, что ответчик необоснованно уклоняется от исполнения своей обязанности, предусмотренной ч. 7.2 ст. 96 Закона о контрактной системе, поскольку не направляет вышеназванную информацию в реестр контрактов, что препятствует в реализации истцом права на уменьшение обеспечения исполнения контракта на размер выполненных обязательств.

В связи с частичным исполнением контракта и в целях уменьшения размера обеспечения исполнения контракта, то есть суммы банковской гарантии, пропорционально исполненных обязательств по контракту, истец направил ответчику обращение исх. N 5030-14/72 от 09.02.2022 г. с просьбой согласовать предоставление новой банковской гарантии на сумму 1.594.511.280 руб. 63 коп.

Ответчик от указанного предложения отказался.

В связи с наступлением независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, стороны 23.06.2022 г. заключили дополнительное соглашение N 5 к контракту.

Указанным Соглашением были внесены изменения в п.3.7.2. Контракта, предполагающие выплату Заказчиком Генеральному подрядчику на выполнение работ по Контракту аванса в размере 30% от цены Контракта, что составляет 3 024 223 723 руб. 59 коп. (увеличение аванса на-354 937 351,89 руб.) после предоставления Генеральным подрядчиком надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с Соглашением в качестве обеспечения исполнения обязательств АО "ДИМ" 21.06.2022 г. в рамках Контракта была предоставлена банковская гарантия N 2055-22/БГ-001 от 20.06.2022 г. на сумму 3 024 223 723,59 руб.

По состоянию на 15.05.2022 г. АО "ДиМ" исполнило обязательства по Контракту на сумму 4 771 549 657,19 руб., что подтверждается подписанными Заказчиком Актами о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме NКС-3 от 15.05.2022 г. N15, при этом остаток аванса на указанную дату составлял 1 752 973 273,21 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца с иском в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что в контракте и графике работ не определены этапы выполнения данных работ. При этом каждый акт выполненных работ не подтверждает выполнение и сдачу истцом по конкретному акту соответствующего вида работ. Выполнение работ производилось не по этапам, а за определенный временной период по контракту в целом, в связи с чем, оснований для изменения размера обеспечения по мере выполнения и сдачи истцом работ не имелось.

Апелляционный суд, повторно исследовав и оценив представленные в дело доказательства, доводы апелляционной жалобы истца, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен государственный контракт от 11.02.2021 г. на выполнение подрядных работ.

Контракт заключен на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно ч. 3 ст. 96 N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии или внесением денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции с поступающими ему средствами.

В силу п. 13.1 государственного контракта истцом внесено обеспечение контракта на сумму 2 682 699 871,16 руб. в форме безотзывной банковской гарантии N 148-21/БГ-40 от 01.02.2021 г., выданной ПАО Банк "ФК Открытие", что составляет 30% от начальной (максимальной) цены Контракта, предусмотренной документацией о закупке.

В ходе исполнения Контракта Истец обратился к Ответчику с предложением уменьшить размер обеспечения пропорционально величине исполненного им обязательства. Отказ Ответчика послужил основанием для обращения Истца в суд с требованием изменить размер обеспечения по контракту и решением суда уменьшить сумму банковской гарантии до 1 752 973 273,21 рублей.

Согласно ч. 7, ч. 7.1 ст. 96 N 44-ФЗ возможно изменение размера и способа обеспечения исполнения государственного контракта.

Размер обеспечения может быть уменьшен в случае, если контрактом предусмотрены этапы его исполнения.

В соответствии с ч. 7 ст. 96 N 44-ФЗ, п. 27 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, уменьшение подрядчиком обеспечения на размер выполненных обязательств взамен первоначального допускается в случае, когда государственный заказчик принял исполнение обязательства в соответствующей части, при этом возможность исполнения обязательства по частям должна быть предусмотрена договором (статья 311 ГК РФ). В случае, если такая возможность в контракте отсутствует, оснований для уменьшения размера обеспечения нет.

В свою очередь, наличие/отсутствие этапов исполнения контракта устанавливается в соответствии с ч. 2, ч. 13 ст. 34 N 44-ФЗ, согласно которым в контракт, предусматривающий его поэтапное исполнение, включаются условия о цене отдельных этапов, а также о размере аванса в отношении каждого этапа в виде процента от его цены.

Таким образом, требовать уменьшения размера обеспечения по Контракту Истец вправе только том случае, если Контракт предусматривает либо его поэтапное исполнение, либо приёмку результата работ по частям, и, при этом, приёмка соответствующей части сторонами произведена.

Как уже было установлено судом первой инстанции, контракт не предусматривает этапов его исполнения: в нём не согласованы ни цена отдельных этапов работ, ни размер аванса по каждому этапу работ. Ни в самом контракте, ни в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 1 к Контракту) не установлены этапы выполнения работ. В графике производства работ определены только виды работ, но не этапы его выполнения. Содержание работ, составляющих конкретные этапы исполнения Контракта, в отношении которых и по завершении которых установлена обязанность Ответчика обеспечить их приёмку, их стоимость, в Контракте, не раскрыто.

В связи с чем, оснований для уменьшения размера обеспечения в силу ч. 7.1 ст. 96 N 44-ФЗ не имелось.

Кроме того, приёмка работ по частям, как основание для уменьшения размера обеспечения по ч.7 ст. 96 N 44-ФЗ, Контрактом также не предусмотрена.

В соответствии с п. 5.1 контракта подписание акта о приёмке работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 является лишь их промежуточной приёмкой.

Пунктом 18 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51) подписание промежуточных актов приёмки работ по форме КС-2 не является приёмкой, если в договоре этапы работ не выделялись.

Кроме того, в абз. 2 п. 1.3 Контракта определено, что по акту о приёмке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ (КС-3) к Ответчику не переходит риск случайной гибели или случайного повреждения принятых работ, что также подтверждает тот факт, что Контрактом не предусмотрена приёмка работ по частям.

На основании представленного в дело графика производства работ и актов КС-2 арбитражный суд первой инстанции установил, что им предусмотрено выполнение видов работ: подготовительные работы, строительство дождевой канализации, теплосети, хозяйственно-бытовой канализации, тоннеля N 1, подземных пешеходных переходов N 1 и N 2, эстакады через Боровское шоссе, очистного сооружения N 1, дорог, шумозащитных экранов и ограждений, переустройство электрических сетей, благоустройство и озеленение, предоставление документации на построенный объект.

Однако по актам КС-2 приёмка производилась сторонами не по конкретному виду работ из перечня, указанного в Графике, а по объёму затрат, фактически понесённых Истцом на выполнение всех этих работ в целом за определённый период по статьям затрат, согласованным в смете Контракта (приложение N 2), например, таким как: разбивка основных осей зданий и сооружений, перенос их в натуру и закрепление пунктами и знаками, водопропускные трубы, наружная канализация, наружные газопроводы, водопровод, переустройство электросетей, сетей связи, фундаменты под БРП N 1, 2, 3, светофорные объекты, реконструкция кабельных линий КЛ ПОкВ, кабелей ВОЛС, закрытые переходы для сетей связи, для электросетей, ограждение территории, АСУДД, снос капитальных и некапитальных строений, мероприятия по обеспечению доступа инвалидов, технические средства организации ДД, опоры под информационные щиты, система передачи данных для ГБУ Гормост, Госсвет, автоматическая противогололёдная система, наружное пожаротушение, архитектурные решения, лифтовое оборудование, система охранного видеонаблюдения, огнезащита несущих конструкций пролётных строений, временные здания и сооружения, охрана объекта, представление документации на построенный объект, резерв средств на непредвиденные работы и затраты, премия за своевременное завершение строительных работ.

Одни и те же виды работ по данным актам выполнялись и сдавались в течение всего срока действия Контракта. При этом ни один из указанных видов работ не был завершён, чтобы квалифицировать его в качестве предусмотренной Контрактом, выполненной Истцом и принятой Ответчиком части Контракта.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно указал на то, что представленными в деле актами КС-2 подтверждено, что в ходе исполнения Контракта объём и стоимость работ, уже принятых работ, корректировался в ходе дальнейшего их выполнения с отражением изменений в последующих актах КС-2. Например, в актах N 2 от 30.04.2021, N5 от 31.08.2021, N7 от 31.10.2021, N 11 от 31.01.2022 объёмы и стоимость по некоторым видам работ, сданным до этого, были уменьшены. Данное обстоятельство так же препятствует изменению размера обеспечения до завершения выполнения работ полностью, либо до завершения определённого контрактом этапа работ (если бы этапы были предусмотрены), поскольку в результате таких корректировок часть обязательств вернётся в статус невыполненных и их надлежащее исполнение окажется без надлежащего обеспечения.

В силу п. 26 Обзора отсутствие надлежащего обеспечения государственного контракта является основанием для признания его ничтожным, в связи с чем, отсутствие банковской гарантии по степени нарушения является одним из самых существенных нарушений условий контракта (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2021 по делу N А40-265052/2020).

В данном случае арбитражный суд первой инстанции руководствовался разъяснением порядка применения установленной ч.7 ст.96 N 44-ФЗ процедуры уменьшения размера обеспечения по государственным контракта, данным в п. 27 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв.Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), согласно которому такое уменьшение допускается, если контрактом предусмотрено принятие его исполнения по частям, либо при наличии этапов исполнения контракта, однако ни то, ни другое в настоящем деле не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2022 г. по делу N А40-106167/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н.Янина

Судьи

В.Р. Валиев Е.А. Сазонова