Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2023 г. N 09АП-92716/22 по делу N А40-91480/2022

г. Москва

31 января 2023 г.

Дело N А40-91480/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Семикиной О.Н., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСИНЖПРОЕКТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2022 по делу N А40-91480/22

по иску АО "МОСИНЖПРОЕКТ"

к АО "ГЭХ ТЕПЛОСТРОЙПРОЕКТ"

третье лицо: ООО "МИП-СТРОЙ N 1"

о взыскании задолженности в размере 7 999 682,22 руб. по договору от 12.08.2016 N 86- СМР-СП/16

при участии в судебном заседании:

от истца: Величко В.А. по доверенности от 30.03.2022

от ответчика: Давидов Д.В. по доверенности от 01.01.2023

от третьего лица: Виктор М.А. по доверенности от 07.12.2022

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "МОСИНЖПРОЕКТ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "ГЭХ ТЕПЛОСТРОЙПРОЕКТ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 7 999 682,22 руб. по договору от 12.08.2016 N 86-СМР-СП/16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "МИП-СТРОЙ N 1".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2022 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, АО "МОСИНЖПРОЕКТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что договором не предусмотрена ответственность за непредставление исполнительной документации, работы истцом выполнены, результат работ передан ответчику, полагает сумму неустойки несоразмерной последствия нарушения обязательства, ответчиком допущено заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель и третье лицо доводы жалобы поддержали в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 12.08.2016 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен Договор N 86-СМР-СП/16 на выполнение СМР (далее - договор), согласно которому генподрядчик поручает, а субподрядчик, в счет оговоренной ст. 2 договора цены, обязуется выполнить на свой риск, собственными силами и/или привлеченными силами работы (строительно-монтажные) работы на объекте, указанном в Перечне объектов, и в соответствии с Исходной документацией, передаваемой генподрядчиком субподрядчику.

В соответствии с п. 2.1 договора в редакции Дополнительного соглашения от 02.04.2019 N 2 его цена определена на основании Объектных смет и составляет 69 150 679,92 руб., кроме того НДС, согласно ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, а также общей стоимости расходы за выполнение действий, необходимых для выполнения обязательств генподрядчика по договору подключения объектов к системам теплоснабжения, указанных в ст. 3 договора (в том числе агентские вознаграждения), которая не должна превышать 217 809 руб., кроме того НДС, согласно ставке, предусмотренной п. 3 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечень объектов определен сторонами в приложении N 1 к Дополнительному соглашению от 02.04.2019 N 2 и состоит из 2 этапов строительства: ст. "Ходынское поле", вестибюль N 2 "Третий пересадочный контур от ст. "Деловой центр" до ст. "Нижняя Масловка", расположенного по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, вл. 38А (этап 1, 2).

Как указывает истец, им было выполнено, а ответчиком принято работ на сумму 79 996 822,23 руб., что подтверждается Актами выполненных работ по форме КС-2, Справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 30.11.2018 N 1 на сумму 39 098 849,54 руб. и от 28.02.2018 N 1 на сумму 40 897 972,69 руб.

В соответствии с п. 6.1 договора оплата производится в следующем порядке:

- авансовый платеж - 25% от цены договора в размере 17 144 679,63 руб. (с учетом НДС) генподрядчик производит в течение 25 календарных дней с даты выставления счета субподрядчиком при условии предоставления субподрядчиком банковской гарантии согласованной генподрядчиком.

Сумма выданного авансового платежа удерживается генподрядчиком при оплате за выполненные работы пропорционально общей стоимости работ до полного погашения. Сумма удерживаемого авансового платежа указывается в Справке о стоимости выполненные работ и затрат (КС-3).

- генподрядчик оплачивает субподрядчику выполненные и принятые работы в размере 65% от цены договора, указанной в п. 2.1 договора, на основании подписанного обеими сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), предоставления счета, счетов-фактур в течение 45 календарных дней с даты предоставления документов согласно настоящего пункта.

Окончательный расчет в размере 10% от цены договора, указанной в п. 2.1 договора, за выполненные работы производится генподрядчиком в течение 45 календарных дней после получения от субподрядчика исполнительной документации в полном объеме.

Как указывает истец, ответчиком произведена частичная оплата работ на сумму 71 997 140,01 руб., что составляет 90%, таким образом, на стороне ответчика имеется задолженность по оплате оставшихся 10%, что составляет 7 999 682,22 руб.

Направленная в адрес ответчика претензия оставлена последним без удовлетворения, что и послужило основанием обращения с настоящим исковым заявлением в суд.

Возражая по исковым требованиям, ответчик в своем отзыве указывает, что оплата оставшейся части суммы в размере 7 999 682, 22 руб. была произведена путем зачета в одностороннем порядке встречных однородных требований между Истцом и Ответчиком, вытекающих из нижеизложенных обстоятельств.

Так, в связи с наличием у Истца задолженности перед Ответчиком в размере 12 699 990,61 руб. по Договору N 46-СМР-СП/16 на выполнение строительно-монтажных работ от 04.07.2016 в виде штрафных санкций (неустойки), установленных п. 9.2. Договора N 46-СМР-СП/16 от 04.07.2016, был произведен зачет встречных однородных требований в соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик 12.08.2021 вручил Истцу заявление о зачете в одностороннем порядке встречных однородных требований N МП/01-07-10082/21 от 11.08.2021, согласно которому требования Истца об оплате задолженности Ответчика по Договору N 86-СМР-СП/16 от 12.08.2016 в размере 7 999 682, 22 руб. были прекращены путем проведения зачета встречных однородных требований.

Заявление о зачете от 11.08.2021 было получено Истцом 12.08.2021, что подтверждается отметкой о принятии представителем Истца - ресепшионистом Большаковой B.C. Полномочия Большаковой B.C., проставившей отметку о принятии заявления о зачете от 11.08.2021, явствовали из обстановки. Факт того, что Большакова B.C. не является работником АО "Мосинжпроект", Истцом не оспаривался.

Между АО "Мосинжпроект" (Субподрядчик) и АО МОЭК-проект" (с 18.08.2020 - АО "ГЭХ Теплостройпроект") (Генподрядчик) 04.07.2016 был заключен договор субподряда N 46-СМР-СП/16 (Договор N 46-СМР-СП/16) на выполнение строительно-монтажных работ с целью присоединения к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" объектов, среди которых:

- Станция "Раменки" вестибюль N 1 Калининско-Солнцевской линии Московского метрополитена на участке от ст. "Парк Победы" до ст. "Раменки" по адресу: г. Москва, Мичуринский проспект, вл. 34 - вл. 44 (стройплощадка N 13) (согласно п. 7 Приложения N 1, Приложение N 3/7, Приложение N 4/7 к Договору N46-СМР-СП/16) (далее - Объект-1);

- Станция "Ломоносовский проспект" вестибюль N 1, N 2 Калининско-Солнцевской линии Московского метрополитена на участке от ст. "Парк Победы" до ст. "Раменки" по адресу: г. Москва, пересечение Ломоносовского проспекта и Мичуринского проспекта (стройплощадка N 11) (согласно п. 4 Приложения N1, Приложение N3/4, Приложение N4/4 к Договору N46-СМР-СП/16) (далее - Объект-2), вместе именуемые -Объекты.

Договором N 46-СМР-СП/16 установлена обязанность Истца по составлению в ходе выполнения работ и передаче Ответчику исполнительной документации (пп. 15 раздела "Термин и определения", 4.2.15, 4.2.26, 4.2.28, 5.1.5, Приложение N 2 - перечень исполнительной документации, Приложения N 3/4, 3/7 - графики выполнения работ по Объектам).

Сторонами Договора N 46-СМР-СП/16 термин "исполнительная документация" определен как комплект рабочей документации на выполнение работ на объекте с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этой документации с учетом внесённых в них изменений, сделанных лицами, ответственными за производство работ, сертификаты, технические условия, паспорта и другие документы, удостоверяющие качество оборудования и материалов, в том числе полученные от заводов-изготовителей акты входного контроля и предмонтажной ревизии оборудования и материалов, акты об освидетельствовании скрытых работ, акты о промежуточной приемке отдельных ответственных конструкций, акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, журнал производства работ и другая документация, предусмотренная Нормативной документацией (РД-11-02-2006), выполненная на русском языке или переведенная на русский язык. Исполнительная документация передается в трех экземплярах на бумажном носителе и один экземпляр в электронном виде в формате pdf.

Согласно п.п. 4.2.15, 4.2.26 Договора N 46-СМР-СП/16 Субподрядчик обязан сдать Генподрядчику выполненные работы на объекте, результат которых соответствует технической документации, с передачей документации и информации, касающейся эксплуатации или иного использования Генподрядчиком результата работ.

В соответствии с п. 4.2.28 Договора N 46-СМР-СП/16 Субподрядчик обязан обеспечить получение заключения Ростехнадзора о вводе объекта теплоснабжения в промышленную эксплуатацию. Также Приложением N 2 к Договору N46-СМР-СП/16 определен полный состав исполнительной документации, которую должен сдать Истец Ответчику.

Подпунктом 5.1.5 Договора N 46-СМР-СП/16 установлена обязанность Субподрядчика направлять Генподрядчику комплект исполнительной документации согласно Перечню исполнительной документации.

Графиками выполнения работ (Приложения N 3/4, 3/7 к Договору N 46-СМР-СП/16) установлено обязательство Субподрядчика по выполнению работ, а именно: подготовке и сдаче 30.08.2017 по Объекту-1 и 08.10.2017 по Объекту-2 исполнительной документации Генподрядчику.

Согласно Протоколу N ПР-9/20 совещания по вопросу технологического присоединения объектов к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" от 13.07.2020 (далее - Протокол), на котором присутствовали представители АО "Мосинжпроект" (Дюкарев Е.В., Нихамкин А.А., Мхитарян А.А.) срок выполнения работ по Договору был перенесен:

- по Объекту-1 на 29.07.2020 - п. 6.2 Протокола (основание - утвердить Акт готовности в Управлении технического надзора ПАО "МОЭК" с целью подачи заявки в МТУ "Ростехнадзора" для получения разрешения в постоянную эксплуатацию);

- по Объекту-2 на 07.08.2020 - п. 9.2 Протокола (основание - утвердить Акт готовности в Управлении технического надзора ПАО "МОЭК" с целью подачи заявки в МТУ "Ростехнадзора" для получения разрешения в постоянную эксплуатацию).

Кроме того, в соответствии с п. 4.2.2. Договора N 46-СМР-СП/16 среди прочего Субподрядчик принял на себя обязательство выполнить работы в соответствии с обязательными нормами и правилами, установленными соответствующими ведомственными правилами и инструкциями, в сроки, установленные Договором.

Частью 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации.

Пунктами 1 и 2 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно ч. 9 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации состав и порядок ведения исполнительной документации может устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (вместе с "РД11-02-2006...") исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II указанных Требований.

Пунктом 4 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 установлено, что при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, в том числе при проведении работ по сохранению объектов культурного наследия, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, исполнительная документация подлежит хранению у застройщика, технического заказчика или лица, осуществляющего строительство, до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства.

Кроме того, обязанность лица, осуществляющего строительство, вести в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности исполнительную документацию установлена Сводом правил СП 48.13330.2019 "СНиП 12-01-2004. Организация строительства". Указанным сводом также определен перечень исполнительной документации.

Учитывая нормы, содержащиеся в выше поименованных нормативных правовых актах, а также условия Договора N 46-СМР-СП/16, явствует, что одной из обязанностей Субподрядчика является выполнение работ по ведению и передаче Генподрядчику исполнительной документации.

В силу п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 314 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Стороны при подписании Договора N 46-СМР-СП716 установили конкретный срок исполнения обязательства Субподрядчика по выполнению работ по ведению и передаче Генподрядчику исполнительной документации, который впоследствии был перенесен - на 29.07.2020 по Объекту-1 и на 07.08.2020 по Объекту-2 (с учетом Протокола). Оснований для изменения данного срока со стороны Субподрядчика не имелось.

То есть, как указывает ответчик, в нарушение условий Договора N 46-СМР-СП/16 Истцом по состоянию на настоящее время не представлена Ответчику по указанному договору исполнительная документация. Доказательства передачи исполнительной документации в отношении работ по Объектам, выполненных по Договору N 46-СМР-СП/16, в материалы дела также не представлены.

В соответствии с п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16 в случае несвоевременного выполнения работ (нарушения срока начала и окончания выполнения Работ, а также промежуточных сроков) Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку (пени) в размере 0,1% от общей цены Работ, определенной в Договоре за каждый день просрочки выполнения Работ.

Как указывает ответчик, учитывая, что Субподрядчик не выполнил по Договору N 46-СМР-СП/16 работы по ведению и передаче Ответчику исполнительной документации по Объектам, Ответчиком были направлены в адрес Истца досудебные претензии от 16.10.2020 N МП/01-07-4450/20, от 23.04.2021 N МП/01-07-5383/21, от 24.05.2021 N МП/01-07-6570/21, от 13.07.2021 N МП/01-07-8859/21, расчет суммы неустойки по которым производился нарастающим итогом. В связи с тем, что требования Ответчика, изложенные в претензиях от 16.10.2020 N МП/01-07-4450/20, от 23.04.2021 N МП/01-07-5383/21, от 24.05.2021 N МП/01-07-6570/21, не были исполнены Истцом, Ответчик направил в адрес Субподрядчика досудебную претензию от 13.07.2021 N МП/01-07-8859/21 о взыскании неустойки по Договору N 46-СМР-СП/16 в размере 12 699 990, 61 руб.

В период досудебного урегулирования спора Истцом были направлены в адрес Ответчика письменные ответы на вышеназванные досудебные претензии Ответчика, которыми Истец подтвердил просрочку выполнения работ, а также признал требования Ответчика об обязанности предоставить исполнительную документацию и оплатить задолженность в виде неустойки:

1) письмом N 1-960-96819/2020 от 23.11.2020 (ответ на досудебную претензию Ответчика от 16.10.2020 N МП/01-07-4450/20) Истец обращался к Ответчику с просьбой уменьшить требования о неустойке по Договору до двукратного размера ключевой ставки Банка России.

2) письмом N 1-727-39376/2021 от 14.05.2021 Истец просил Ответчика рассмотреть возможность отозвать досудебную претензию 23.04.2021 NМП/01-07-5383/21, указав сроки предоставления исполнительной документации после заключения соответствующего договора подряда с третьим лицом по итогам проведения закупочной процедуры. В ответ письмом от 24.05.2021 NМП/01-07-6555/21 Ответчик настоял на необходимости исполнения Истцом ранее предъявленных претензионных требований.

В связи с наличием у Истца задолженности перед Ответчиком в размере 12 699 990,61 руб. по Договору N 46-СМР-СП/16 в виде неустойки за просрочку выполнения работ, Ответчиком был произведен зачет встречных однородных требований в соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 7 999 682,22 руб.

Возражая по доводам отзыва на исковое заявление истец указывает, что в следствие того, что требование о неустойки реализовано в форме зачета у него отсутствовала возможность заявить свои возражения в данной части, поскольку механизм снижения неустойки, предусмотренный ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, возможно реализовать только в судебном порядке.

Истец указывает, что на момент расчета неустойки ответчиком работы по строительству были завершены истцом в полном объеме, что подтверждается Протоколом от 31.03.2020 N 32-Т/20. В соответствии с п. 8 Протокола, ответчик подтверждает выполнение работ на сумму 14 229 723,10 руб. из 14 987 472,98 руб., то есть сумму неисполненного обязательства составляет 757 749,88 руб. Согласно п. 11 Протокола, ответчик подтверждается выполнение работ на сумму 21 177 884,80 руб. из 21 968 713,38 руб., то есть сумму неисполненного обязательства составляет 790 828,58 руб.

Истцом заявлено о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, представлен контррасчет с учетом неисполненного обязательства, согласно которому сумма неустойки составляет 451 261,76 руб.

В своих письменных объяснениях Истец ссылается на п.п. 8, 11 Протокола совещания по вопросу технологического присоединения объектов к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" N 32-1720 от 31.03.2020, которым стороны подтвердили стоимость фактически выполненных Истцом строительно-монтажных работ по Договору N 46-СМР-СП/16 в отношении объектов:

- Станция "Раменки" вестибюль N 1 Калининско-Солнцевской линии Московского метрополитена на участке от ст. "Парк Победы" до ст. "Раменки" по адресу: г. Москва, Мичуринский проспект, вл. 34 - вл. 44 (стройплощадка N 13) (далее - Объект-1).

- Станция "Ломоносовский проспект" вестибюль N 1, N 2 Калининско-Солнцевской линии Московского метрополитена на участке от ст. "Парк Победы" до ст. "Раменки" по адресу: г. Москва, пересечение Ломоносовского проспекта и Мичуринского проспекта (стройплощадка N 11) (далее - Объект-2), вместе именуемые Объекты.

Вместе с тем, названный Протокол (п.п. 8.1-8.3, 11.1-11.3) свидетельствует о неисполнении Истцом в полном объеме обязательств по Договору N 46-СМР-СП/16 в части выполнения работ по изготовлению и предоставлению Ответчику исполнительной документации в отношении Объектов согласно условиям Договора N 46-СМР-СП/16 (п.п. 4.2.15, 4.2.26, 4.2.28, 5.1.5, Приложение N 2 - перечень исполнительной документации, Приложения N 3/4, 3/7 - графики выполнения работ по Объектам).

Факт нарушения Истцом обязанности выполнить работы по Договору N 46-СМР-СП/16 в части изготовления и предоставления Ответчику исполнительной документации подтверждается в том числе:

- протоколами совещания по вопросу технологического присоединения объектов к системам теплоснабжения ПАО "МОЭК" (с участием представителей Истца), согласно которым сроки выполнения работ по Договору неоднократно переносились, в том числе в связи с отсутствием исполнительной документации: N 27-1719 от 01.04.2019 (п.п. 12, 21); N 29-1719 от 04.04.2019 (п.п. 12, 21), N 104-1719 от 20.11.2019 (п.п. 10, 16), N 108-1719 от 27.12.2019 (п.п. 10, 16), N 31-01-01-ПР-14/20 от 23.01.2020 (заседание в ПАО "МОЭК") (п.п. 7, 12), N 17-1720 от 11.02.2020 (п.п. 7, 10), N 23-1720 от 06.03.2020 (п.п. 7, 10), N 32-Т/20 от 31.03.2020 (п.п. 8, 11), NПР-9/20 от 13.07.2020 (п.п. 6, 9);

- письмами Ответчика, в которых у Истца запрашивалась исполнительная документация по Договору N 46-СМР-СП/16: N МП/01-07-895/20 от 29.01.2020, N МП/01-07-3627/20 от 02.04.2020, N МП/01-07-5046/20 от 20.05.2020, N МП/01-04-5515/20 от 29.05.2020;

- досудебными претензиями Ответчика N МП/01-07-4450/20 от 16.10.2020, N МП/01-07-5383/21 от 23.04.2021, N МП/01-07-6570/21 от 24.05.2021, N МП/01-07-8859/21 от 13.07.2021.

Кроме того, факт нарушения Истцом сроков выполнения работ по изготовлению и по передаче исполнительной документации по Договору N 46-СМР-СП/16 подтверждается письмом от 25.05.2022 N 1-1396-42222/2022, которым Истец передал Ответчику разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки МТУ Ростехнадзора в отношении Объектов и акты осмотра Объектов теплоснабжения.

При этом другая исполнительная документация, которая указана в Приложении N 2 к Договору N46-СМР-СП/16, так и не предоставлена Истцом, доказательств обратного Истцом в материалы настоящего дела не представлено.

Окончательный срок выполнения Работ по Договору N 46-СМР-СП/16 был установлен протоколом N ПР-9/20 от 13.07.2020, согласно которому срок выполнения работ: по Объекту-1 - 29.07.2020, по Объекту-2 - 07.08.2020.

В связи с тем, что Истец не выполнил работы по Договору N 46-СМР-СП/16 в полном объеме - не передал Ответчику исполнительную документацию по Объектам, Ответчик на законных основаниях направил в адрес Истца досудебные претензии с требованием уплатить неустойку за просрочку выполнения работ.

В соответствии с п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16 от 04.07.2016 в случае несвоевременного выполнения работ (нарушения срока начала и окончания выполнения Работ, а также промежуточных сроков) Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку (пени) в размере 0,1% от общей цены Работ, определенной в Договоре за каждый день просрочки выполнения Работ.

Довод Истца о неправомерности начисления Ответчиком неустойки от общей цены работ, а не от цены просроченного этапа работ противоречит позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 309-ЭС20-24330 от 02.09.2021 по делу N А07-22417/2019, согласно которой размер неустойки стороны договора определяют самостоятельно и добровольно, не исключая возможность определения ее величины исходя из цены договора, стоимости этапа работ, кратно ключевой ставке и т.д.

Расчет неустойки производился не от общей цены работ, как обусловлено п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16, а от цены работ по Объекту-1 и Объекту-2, установленной Дополнительным соглашением N 8 от 02.04.2019 к Договору N46-СМР-СП/16.

Договором N 46-СМР-СП/16 не предусмотрена отдельная цена (стоимость) за выполнение работ в части изготовления исполнительной документации.

Поскольку предусмотренный п. 9.2. Договора N 46-СМР-СП/16 размер неустойки и порядок ее начисления является результатом совместного волеизъявления сторон, достигнутого при заключении Договора, в отсутствие доказательств явной несоразмерности, начисленной неустойки последствиям нарушении обязательств, то и основания для применения судом ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Например, встречные требования сторон могут в момент своего возникновения быть неоднородными (требование о передаче вещи и требование о возврате суммы займа), но к моменту заявления о зачете встречные требования сторон уже будут однородны (требование о возмещении убытков за нарушение обязанности по передаче вещи и требование о возврате суммы займа).

Соблюдение критерия встречности требований для зачета согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает, что кредитор по активному требованию является должником по требованию, против которого зачитывается активное требование (далее - пассивное требование). В случаях, предусмотренных законом или договором, зачетом могут быть прекращены требования, не являющиеся встречными, например, согласно положениям пункта 4 статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации. В целях применения статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращены исполнением. Статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда) (пункты 11 и 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств").

Таким образом, зачет на сумму 7 999 682,22 руб. является обоснованным.

В силу ст. 421 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободны в заключении договора и установлении по своему усмотрению любых его условий, не противоречащих закону или иным правовым актам. Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса РФ); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, Истец, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должен был предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, Истец обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

На основании вышеизложенного, требование о взыскании неустойки в размере 7 999 682,22 руб. удовлетворению не подлежит, поскольку оно было прекращено зачетом в порядке ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод жалобы о том, что договором не предусмотрена ответственность за непредставление исполнительной документации, отклоняется апелляционным судом.

Ответственность Истца за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренная п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16 от 04.07.2016, распространяется на весь объем работ, установленный Договором N 46-СМР-СП/16, в том числе по подготовке и сдаче исполнительной документации.

По мнению Истца, договорная ответственность, установленная п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16, предусмотрена только лишь за нарушение сроков выполнения работ в части строительства.

Данный довод является необоснованным, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16 в случае несвоевременного выполнения работ (нарушения срока начала и окончания выполнения Работ, а также промежуточных сроков) Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку (пени) в размере 0,1% от общей цены Работ, определенной в Договоре N 46-СМР-СП/16 за каждый день просрочки выполнения Работ.

Согласно ст. 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если указанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Согласно позиции Пленума Верховного суда РФ, изложенной в п. 43 постановления от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", при толковании условий договора в силу абзаца первого ст. 431 Гражданского кодекса РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307 Гражданского кодекса РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 Гражданского кодекса РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац 1 ст. 431 Гражданского кодекса РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

В соответствии с условиями Договора N 46-СМР-СП/16 Истец обязался выполнить и сдать Ответчику весь объем работ (в том числе строительно-монтажные), необходимый для ввода объектов в эксплуатацию.

Истец обязался выполнить работы, к которым помимо прочих относится оформление, ведение и передача Ответчику исполнительной документации, что подтверждается графиком выполнения работ (Приложения N 3/4, 3/7 к Договору N 46-СМР-СП/16), согласно которым оформление, ведение и передача Ответчику исполнительной документации является отдельным этапом Работ по Договору N 46-СМР-СП/16.

Как было установлено судом первой инстанции, Договором N 46-СМР-СП/16 предусмотрена обязанность Истца по составлению и передаче Ответчику исполнительной документации (пп. 15 раздела "Термин и определения", 4.2.15, 4.2.26, 4.2.28, 5.1.5, Приложение N 2 - перечень исполнительной документации, Приложения N 3/4, 3/7 - графики выполнения работ по Объектам).

Учитывая вышеизложенное, а также, принимая во внимание:

- системный анализ пп. 15 раздела "Термин и определения", п. 4.2.15, 4.2.26, 4.2.28, 5.1.5, Приложение N 2 - перечень исполнительной документации, Приложения N 3/4, 3/7 - графики выполнения работ к Договору N 46-СМР-СП/16, согласно которым стороны под работами понимают весь объем работ, необходимый для ввода объекта строительства в эксплуатацию, к которым помимо прочих относится оформление, ведение и передача Генподрядчику исполнительной документации;

- действующее законодательство (Градостроительный кодекс РФ, приказы Ростехнадзора, СП "Организация строительства"), сложившуюся практику в сфере строительства по обязательному ведению субподрядчиком исполнительной документации;

опровергают довод Истца об отсутствии в Договоре определения основания, формы, вида и размера ответственности за просрочку предоставления Ответчику исполнительной документации.

Кроме того, в ходе досудебного урегулирования спора Истец своими письмами N 1-960-96819/2020 от 23.11.2020, N1-727-39376/2021 от 14.05.2021 неоднократно подтвердил факт допущенной им просрочки в части исполнения обязательств по подготовке и передаче Ответчику исполнительной документации, а также согласился с основанием, послужившим для правомерного применения Ответчиком ответственности, предусмотренной п. 9.2 Договора N46-СМР-СП/16.

В частности, письмом N 1-727-39376/2021 от 14.05.2021 Истец просил Ответчика рассмотреть возможность отозвать досудебную претензию N МП/01-07-5383/21 от 23.04.2021.

Необходимо отметить, что вопреки срокам, указным в данном письме Истца, исполнительная документация по настоящее время не передана Ответчику в полном объеме, доказательств обратного в материалы дела не представлено. При этом разрешение МТУ Ростехнадзор в постоянную эксплуатацию Объектов было передано Ответчику только лишь 25.05.2022 письмом N 1-1396-42222/2022.

В письме от 25.05.2022 N 1-1396-42222/2022 Истец указывает следующее: "Для подтверждения выполненных работ по Договору N 46-СМР-СП/16 направляем разрешение МТУ Ростехнадзор на допуск в постоянную эксплуатацию.".

Учитывая вышеизложенное, ответственность Истца, предусмотренная п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16, распространяется на весь объем работ, в том числе на исполнение обязательств по подготовке и сдаче исполнительной документации Ответчику в сроки, установленные Договором N 46-СМР-СП/16.

Довод жалобы о наличии потребительской ценности выполненных работ по Договору N 86-СМР-СП/16 от 12.08.2016, результат которых был передан Генподрядчику (Ответчику) и Заказчику (ПАО "МОЭК"), отклоняется апелляционным судом, так как данное обстоятельство не противоречит законности зачета, произведенного Ответчиком в рамках Договора N 86-СМР-СП/16 от 12.08.2016.

В обоснование указанного довода Истец ссылается на наличие подписанных актов КС-2, КС-3 от 30.11.2018 N 1, от 28.02.2018 N 1, свидетельствующих о принятии Ответчиком без замечаний работ, выполненных Истцом по Договору N 86-СМР-СП/16 от 12.08.2016, заключенному во исполнение договора N 354-СМР-МП/16 от 25.08.2016 между Заказчиком (ПАО "МОЭК") и Генподрядчиком (Ответчик).

В подтверждение того, что результат выполненных работ эксплуатируется и используется Заказчиком (ПАО "МОЭК"), Истец ссылается на следующие документы: акт приемки законченного строительством объекта КС-11 N 7 от 30.08.2019, акт о готовности тепловой установки к эксплуатации от 23.11.2020, акт осмотра тепловых энергоустановок и тепловых сетей от 06.11.2019 N 21-01-1688-14, разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки от 06.11.2019 N21-01-1688-15.

Следует отметить, что работы, выполненные Истцом по Договору N 86-СМР-СП/16 от 12.08.2016, осуществлялись в отношении объекта капитального строительства (ст. "Ходынское поле", вестибюль N 2 "Третий пересадочный контур от ст. "Деловой центр" до ст. "Нижняя Масловка" (1 этап, 2 этап), расположенного по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, вл. 38А. При этом указанные работы не имеют никакого отношения к исполнению обязательств Истца, предусмотренных Договором N46-СМР-СП/16.

Обязательство Ответчика по оплате результата выполненных работ по Договору N 86-СМР-СП/16 от 12.08.2016 было реализовано путем зачета в одностороннем порядке встречных однородных требований на сумму неустойки, начисленной Истцу по Договору N46-СМР-СП/16, в связи его с неисполнением обязательств по подготовке и сдаче Ответчику исполнительной документации.

В соответствии с п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16 в случае несвоевременного выполнения работ (нарушения срока начала и окончания выполнения Работ, а также промежуточных сроков) Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку (пени) в размере 0,1% от общей цены Работ, определенной в Договоре за каждый день просрочки выполнения Работ.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности. Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Право согласования уплаты неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства по договору и определения ее размера предусмотрено статьями 330-332 ГК РФ.

В связи с наличием у Истца задолженности перед Ответчиком в размере 12 699 990,61 руб. по Договору N 46-СМР-СП/16 в виде штрафных санкций (начисленной неустойки), установленных п. 9.2. данного договора, был произведен зачет встречных однородных требований в соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса РФ.

Также необходимо отметить, что заявление о зачёте от 11.08.2021 Истцом не оспаривалось.

Согласно ст. 410 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок, которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Вместе с тем, для признания зачета состоявшимся, необходимо иметь доказательства получения заявления о зачете встречных требований второй стороной (в виде отметки на заявлении либо в виде уведомления о вручении по почте) (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65, далее - Письмо ВАС N 65).

Как указано в п. 7 Письма ВАС N 65, ст. 410 Гражданского кодекса РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида. Допускаются случаи зачета встречных денежных требований, основанных на разных договорах.

Кроме того, как следует из п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 г. N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (ст.ст.137, 138 ГПК РФ, ст.132 АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3,4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1-3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

В соответствии с п.п. 3 и 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.12.2001 г. N 65, зачет встречного однородного требования является одним из способов прекращения обязательств одной стороны перед другой и отвечает критериям, предъявляемым ст.ст.153 и 154 Гражданского кодекса РФ к гражданско-правовым сделкам. Для зачета достаточно заявления одной стороны, для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной. Из этого следует, что сделка по зачету встречных однородных требований считается совершенной в момент получения контрагентом заявления о зачете.

Таким образом, выбранный Ответчиком способ прекращения встречного однородного требования путем произведенного в одностороннем порядке зачета не противоречит положениям ст. 410 Гражданского кодекса РФ, а заявленная Ответчиком ответственность в виде неустойки, начисленной в соответствии с п. 9.2 Договора, предъявленная к зачету, в связи с неисполнением Истцом обязательства в части выполнения работ по подготовке и передаче исполнительной документации в рамках Договора М46-СМР-СП/16, является правомерной.

При этом потребительская ценность работ по Договору М 86-СМР-СП/16 от 12.08.2016, используемая Заказчиком (ПАО "МОЭК"), не освобождала Истца от исполнения обязательств по Договору Ш46-СМР-СП/16, и не лишала Ответчика законных оснований воспользоваться правом прекратить встречное однородное требование путем произведенного в одностороннем порядке зачета.

Довод жалобы о предоставлении Ответчику исполнительной документации, предусмотренной Договором N 46-СМР-СП/16, является необоснованным и отклоняется апелляционным судом.

Приложением N 2 к Договору N 46-СМР-СП/16 сторонами определен полный состав исполнительной документации (33 позиции): Общий журнал работ, Акт осмотра тепловых энергоустановок и тепловых сетей, и разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки МТУ Ростехнадзора, Тепловые сети по подвалу здания, Схема сварных стыков тепловых сетей с приложением копий удостоверений сварщиков, заключения лаборатории о качестве сварных стыков, а также копии лицензии лаборатории, выполнявшей контроль качества, Принципиальная тепловая схема ЦТП/ИТП, План с расстановкой оборудования и разводкой трубопроводов по ИТП/ЦТП, Аксонометрическая схема ЦТП/ИТП, Спецификация фактически установленного оборудования, Чертежи элеваторных узлов или узлов управления здания, Акт о проведении промывки трубопроводов, Акт о проведении гидравлических испытаний, Акты освидетельствования скрытых работ (в актах указывается наименование строительных материалов (изделий) со ссылкой на сертификаты или иные документы, подтверждающие качество):

антикоррозионные покрытия трубопроводов и опорных конструкций;

изоляция трубопроводов, запорной арматуры, тепломеханического оборудования;

фундаменты под оборудование (если предусмотрено проектом).

дренажи, внутренние ливнестоки ТП;

гидроизоляция фундаментов ТП;

паро-, тепло- и гидроизоляции перекрытий (для встроенных ТП);

основания под полы;

фундаменты под оборудование (если предусмотрено проектом);

гидроизоляция перекрытия ТП,

Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной документацией, Акт о проведении пуско-наладочных работ, Акт допуска в эксплуатацию электроустановок, Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок, Акт об испытании электроустановки, Схема уравнивания потенциалов, Акты освидетельствования ответственных конструкций (в актах указывается наименование строительных материалов (изделий) со ссылкой на сертификаты или иные документы, подтверждающие качество):

приемка подземной части здания ЦТП, ИТП (нулевого цикла отдельно стоящих зданий);

приемка кровли (для отдельно стоящих ТП);

испытание подвесных конструкций для навески грузоподъемных механизмов.

Оригиналы паспортов на оборудование ЦТП, ИТП (по разделам ТМ, ЭОМ, АОМ, диспетчеризация), компенсаторы тепловых сетей, элеваторные узлы, узлы учета тепловой энергии в ТП и инструкции по эксплуатации оборудования на русском языке, Акт приемки расширительного бака открытого типа (совместно с ДЕЗ, ТСЖ, ЖСК и т.п.), Акт СЭН о проверке акустического благоустройства и звукоизоляции от ударов и воздушного шума, в том числе от шумов инженерного и сантехнического оборудования, а также над вводом в первое здание. АКТ СЭН по микро- и баканализу по качеству воды (ГВС, ХВС), Копия акта приемки водостоков (форма эксплуатирующей организации), Акт об обеспечении объекта водоснабжением (форма МГУП Мосводоканал"), Разрешение на спуск сточных вод (форма ПУ "Мосочиствод"), Акт приемки системы водовыпусков и внутренней канализации, Акт приемки системы приточно-вытяжной вентиляции, Акт приемки системы устройства противопожарной автоматики и дымоудаления, Акт геодезической проверки посадки зданий (форма ГУП "Мосгоргеотрест"), Копия строительно-архитектурной части отдельно стоящего ТП, Разрешение на применение электроэнергии на термические цели (при необходимости), Свидетельство о регистрации электролаборатории, Акт осмотра и разрешение на допуск в эксплуатацию электроустановки потребителя, выданный территориальным управлением МТУ "Ростехнадзора", Паспорт-протокол на измерительный комплекс учета электроэнергии.

Письмом от 25.05.2022 N 1-1396-42222/2022 Истец передал Ответчику следующую документацию: разрешение на допуск в постоянную эксплуатацию энергоустановки МТУ Ростехнадзора в отношении Объектов, а также акты осмотра Объектов теплоснабжения. При этом другая исполнительная документация, которая указана в Приложении N 2 к Договору N 46-СМР-СП/16, так и не была передана Ответчику, доказательств обратного в материалы настоящего судебного дела Истцом не представлено.

Данное обстоятельство, подтвержденное материалами дела, свидетельствует о правомерном применении Ответчиком к Истцу ответственности, установленной п. 9.2. Договора N 46-СМР-СП/16, и начислении неустойки, в связи нарушением сроков выполнения работ по изготовлению и передаче исполнительной документации Ответчику.

Таким образом, Истец не исполнил обязательства по Договору N 46-СМР-СП/16, поскольку исполнительная документация, перечень которой определен данным договором, не была изготовлена и передана Ответчику в полном объеме, что повлекло просрочку сроков выполнения работ по договору, и, как следствие, применение к и Истцу ответственности, предусмотренной п. 9.2. Договора N 46-СМР-СП/16.

Довод жалобы о том, что заявленная Ответчиком неустойка по Договору N 46-СМР-СП/16 является чрезмерной, несоразмерной последствиям неисполненного обязательства и подлежащей корректировке, отклоняется апелляционной коллегией.

В обоснование довода Истец ссылается на принцип равенства сторон (ст. 1 ГК РФ), а также на незаконное и недобросовестное поведение Ответчика (ст. 10 ГК РФ).

В соответствии с п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16 в случае несвоевременного выполнения работ (нарушения срока начала и окончания выполнения Работ, а также промежуточных сроков) Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку (пени) в размере 0,1% от общей цены Работ, определенной в Договоре за каждый день просрочки выполнения Работ.

Заключение Истцом Договора N 46-СМР-СП/16, содержащего ответственность сторон, предусмотренную п. 9.2 Договора, являлось добровольным выбором Истца как субъекта предпринимательской деятельности, действующего на свой риск.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в том числе исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). В силу ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора и установлении по своему усмотрению любых его условий, не противоречащих закону или иным правовым актам.

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований ст.ст. 330, 331 ГК РФ.

Как указал Конституционный Суд РФ в постановлении от 23 февраля 1999 года N 4-П, из смысла статей 8 (часть 1) и 34 Конституции Российской Федерации вытекает признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина. Отраженный в пункте 1 статьи 421 ГК РФ принцип свободы договора относится к основным началам гражданского законодательства. Данное законоположение, как и уточняющие содержание принципа свободы договора положения п. 4 той же статьи направлены на обеспечение свободы договора и баланса интересов его сторон (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2016 года N 1875-0, от 25 ноября 2020 года N2805-0 и др.).

Истец, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должен был предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, Истец обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Свидетельств тому, что Истец при заключении Договора N 46-СМР-СП/16 являлся слабой стороной и не имел возможности заявлять возражения относительно содержания пункта 9.2 Договора, не имеется (п.п. 8, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах"). При этом Договор N 46-СМР-СП/16, содержащий соответствующие положения о неустойке, Истцом подписан без замечаний, в отсутствие протокола разногласий и предложения Истца заключить дополнительное соглашение к Договору N 46-СМР-СП/16 об исключении указанной ответственности (п. 9.2.).

Материалы настоящего дела не содержат доказательств нарушения принципа свободы Договора N 46-СМР-СП/16 при его заключении. Поэтому заключая Договор N46-СМР-СП/16, Истец не мог не предвидеть риск наступления для него каких-либо неблагоприятных последствий, связанных с неисполнением им обязательств по данному Договору.

Заключение Договора N 46-СМР-СП/16 с Ответчиком являлось правом, а не обязанностью Истца, в связи с чем он несет все риски, которые могут наступить при исполнении Договора. Заключая указанный Договор, содержащий условия, позволяющие Ответчику начислять неустойку в случае несвоевременного выполнения работ, Истец как субъект предпринимательской деятельности действовал добровольно, на свой риск, и, следовательно, мог предположить возможность наступления отрицательных последствий и должен был принять необходимые меры для их предотвращения.

Поскольку предусмотренный п. 9.2. Договора N 46-СМР-СП/16 размер неустойки является результатом совместного волеизъявления сторон, достигнутого при заключении Договора, в отсутствие доказательств явной несоразмерности, начисленной неустойки последствиям нарушении обязательств, то и основания для применения судом ст. 333 ГК РФ отсутствуют.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Согласно п. 1 ст. 407 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу п. 2 ст. 154, ст. 410 ГК РФ зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6 по смыслу п. 3 ст. 407 Гражданского кодекса РФ стороны вправе согласовать порядок прекращения их встречных требований, отличный от предусмотренного ст. 410 Гражданского кодекса РФ, например, установив их автоматическое прекращение, не требующее заявления одной из сторон, либо предусмотрев, что совершение зачета посредством одностороннего волеизъявления невозможно и обязательства могут быть прекращены при наличии волеизъявления всех сторон договора, то есть по соглашению между ними (ст. 411 Гражданского кодекса РФ). Условия заключенного между Истцом и Ответчиком Договора N46-СМР-СП/16 не содержат иной порядок зачета встречных требований, отличный от предусмотренного ст. 410 Гражданского кодекса РФ.

Следовательно, заявленная Ответчиком ответственность в виде неустойки, начисленной в соответствии с п. 9.2 Договора, предъявленная к зачету, полностью отвечает принципам равенства сторон и является соразмерной последствиям неисполненного Истцом обязательства в части выполнения работ по подготовке и передаче исполнительной документации в рамках Договора N 46-СМР-СП/16.

Довод жалобы о необходимости уменьшения начисленной неустойки по Договору М46-СМР-СП/16 в соответствии с положениями ст. 333 ГК РФ, также не может быть принят апелляционным судом.

По мнению Истца, в рамках данного спора применению подлежат положения ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с п. 9.2 Договора N 46-СМР-СП/16 от 04.07.2016 в случае несвоевременного выполнения работ (нарушения срока начала и окончания выполнения Работ, а также промежуточных сроков) Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку (пени) в размере 0,1% от общей цены Работ, определенной в Договоре за каждый день просрочки выполнения Работ.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности. Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Право согласования уплаты неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства по договору и определения ее размера предусмотрено статьями 330-332 ГК РФ.

Согласно позиции Верховного суда РФ, изложенной в Определении N 309-ЭС20-24330 от 02.09.2021 по делу N А07-22417/2019, размер неустойки стороны договора определяют самостоятельно и добровольно, не исключая возможность определения ее величины исходя из цены договора, стоимости этапа работ, кратно ключевой ставке и т.д.

При этом необходимо учесть, что расчет неустойки производился Ответчиком не от общей цены работ, как обусловлено п. 9.2 Договора М46-СМР-СП/16, а от цены работ по Объекту-1 и Объекту-2, установленной Дополнительным соглашением N 8 от 02.04.2019 к Договору Ш46-СМР-СП/16.

Из этого следует, что в период досудебного урегулирования спора Ответчик изначально в добровольном порядке смягчил ответственность Истца при применении к нему штрафных санкций в виде начисленной неустойки от цены работ по каждому Объекту, а не от общей цены (стоимости) работ по Договору N 46-СМР-СП/16, тем самым проявив добросовестность и равенство сторон, декларируемые статьями 10, 1 ГК РФ, что уже само по себе было направлено на избежание взыскания неустойки в чрезмерной, явно несоразмерной сумме, то есть преследуя ту же цель, что и ст. 333 ГК РФ.

Поскольку предусмотренный п. 9.2. Договора N 46-СМР-СП/16 размер неустойки и порядок ее начисления является результатом совместного волеизъявления сторон, достигнутого при заключении Договора, в отсутствие доказательств явной несоразмерности, начисленной неустойки последствиям нарушении обязательств, то и основания для применения судом ст. 333 ГК РФ отсутствуют.

Степень соразмерности, заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд в праве давать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения ст. 71 Арбитражно-процессуального кодекса РФ.

Сама по себе возможность уменьшения судом неустойки не препятствует реализации Ответчиком предусмотренного Договором N 46-СМР-СП/16 права на прекращение обязательства по оплате в соответствующей части.

Включение в договор подряда условия, имеющего своей целью обеспечение надлежащего исполнения сторонами, принятых на себя обязательств и устанавливающего ответственность за их ненадлежащее исполнение, не противоречит нормам главы 37 Гражданского кодекса РФ, которые не содержат предписаний о запрете сторонам договора устанавливать ответственность за неисполнение принятых на себя обязательств.

В свою очередь, Истец, несмотря на согласованное сторонами условие Договора N 46-СМР-СП/16 о неустойке (п. 9.2 Договора), заявляя о применении ст. 333 ГК РФ без приведения надлежащих доказательств о несоразмерности начисленной неустойки, злоупотребляет своим правом.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, начисленная неустойка, реализованная Ответчиком в форме зачета, не подлежит уменьшению, поскольку является правомерной и соразмерной последствиям нарушенного Истцом обязательств за просрочку срока выполнения работ по предоставлению исполнительной документации по Договору М46-СМР-СП/16.

Довод жалобы об отсутствии возможности заявить свои возражения относительно несоразмерности начисленной Ответчиком неустойки по Договору М46-СМР-СП/16, является необоснованным и противоречащим фактическим обстоятельствам дела в силу следующего.

В связи с неисполнением Истцом обязательств по выполнению работ в рамках Договора N 46-СМР-СП/16 в части подготовки и передачи Ответчику исполнительной документации, у Ответчика имелись законные основания для начисления неустойки в соответствии с п. 9.2 Договора.

Ответчиком в адрес Истца были направлены досудебные претензии от 16.10.2020 N МП/01-07-4450/20, от 23.04.2021 N МП/01-07-5383/21, от 24.05.2021 N МП/01-07-6570/21, от 13.07.2021 N МП/01-07-8859/21 с требованием уплатить образовавшуюся неустойку за просрочку выполнения работ, а также передать Ответчику исполнительную документацию.

Как было указано выше, при досудебном урегулировании спора Истец своими письмами в ответ на досудебные претензии Ответчика подтвердил просрочку выполнения работ, а также признал требования Ответчика об обязанности предоставить исполнительную документацию и оплатить задолженность в виде неустойки.

Данные обстоятельства подтверждаются следующими письмами:

а) письмом N 1-960-96819/2020 от 23.11.2020 (ответ на досудебную претензию Ответчика от 16.10.2020 N МП/01-07-4450/20) Истец обращался к Ответчику с просьбой уменьшить требования о неустойке по Договору до двукратного размера ключевой ставки Банка России;

б) письмом N 1-727-39376/2021 от 14.05.2021 Истец просил Ответчика рассмотреть возможность отозвать досудебную претензию 23.04.2021 N МП/01-07-5383/21, указав сроки предоставления исполнительной документации после заключения соответствующего договора подряда с третьим лицом по итогам проведения закупочной процедуры. В ответ письмом от 24.05.2021 N МП/01-07-6555/21 Ответчик настоял на необходимости исполнения Истцом ранее предъявленных претензионных требований.

В силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или, несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

По смыслу указанной нормы закона каждой стороне надлежит внимательно относиться к аргументам другой стороны, поскольку их неоспаривание либо явно невыраженное несогласие с ними, вытекающее из других доказательств, презюмирует согласие с такими обстоятельствами. Данная норма придает правовое значение последствиям факта несовершения стороной действий по опровержению выдвинутых другой стороной обстоятельств, что свидетельствует о согласии с другой стороной, если соответствующие обстоятельства не были никоим образом оспорены.

По своей сути ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ конкретизирует правило ч. 2 ст. 9 АПК РФ, согласно которому лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, действия Истца (письма N 1-960-96819/2020 от 23.11.2020, N 1-727-39376/2021 от 14.05.2021) свидетельствуют о его согласии с основанием, послужившим для правомерного начисления Ответчиком неустойки по Договору N 46-СМР-СП/16, а также с размером штрафных санкций (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Из этого следует, что в рамках данного дела установлены и подтверждены материалами дела все факты правомерности начисления Ответчиком неустойки за просрочку передачи Истцом исполнительной документации по Договору N 46-СМР-СП/16 и оплаты выполненных работ по Договору М86-СМР-СП/16 путем проведения Ответчиком зачета встречных однородных требований в порядке ст. 410 Гражданского кодекса РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2022 по делу N А40-91480/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.М. Новикова О.Н. Семикина