Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2023 г. N 18АП-18215/22 по делу N А76-32375/2022

г. Челябинск

31 января 2023 г.

Дело N А76-32375/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Калашника С.Е.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Биленко К.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Правобережного района города Магнитогорска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.12.2022 по делу N А76-32375/2022.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В судебном заседании приняли участие представители:

Прокуратуры Правобережного района города Магнитогорска - Нурмухаметов Н.В. (служебное удостоверение N 300908);

Дюсембаева Рената Урдобаевича - Проскура Е.А. (доверенность от 18.10.2022, диплом, паспорт).

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Прокуратура Правобережного района города Магнитогорска (далее - заявитель, Прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Дюсембаеву Ринату Урдобаевичу (далее - лицо, привлекаемое к административной ответственности, ИП Дюсембаев Р.У.) о привлечении к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 05.12.2022 (резолютивная часть решения объявлена 29.11.2022) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению подателя апелляционной жалобы, факт эксплуатации ИП Дюсембаевым Р.У. кафе "Резиденция", расположенного в городе Магнитогорске в ПКиО "Экологический", как объекта капитального строительства в отсутствие разрешения на ввод в эксплуатацию, заявителем доказан.

Апеллянт полагает, что вменяемый период эксплуатации ИП Дюсембаевым Р.У. кафе "Резиденция", расположенного в городе Магнитогорске в ПКиО "Экологический", как объекта капитального строительства является с августа 2019 года по 20.09.2022, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности следует считать с 20.09.2022.

В судебном заседании представитель подателя жалобы поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Дюсембаев Р.У. в судебном заседании против удовлетворения жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 08.11.2021 Прокуратурой Правобережного района города Магнитогорска проведена проверка, в ходе которой установлен факт эксплуатации объекта капитального строительства в виде общественного питания - кафе, общей площадью 187,3 кв.м., на земельном участке с кадастровым номером 74:33:0110001:319, без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Проверкой установлено, что 30.04.2019 с ИП Дюсембаевым Р.У. заключен договор размещения объекта общественного питания со сроком действия до 29.04.2024, площадью 180 кв.м. на земельном участке с кадастровым номером 74:33:0210001:319. В период с августа 2019 по 20.09.2022 ИП Дюсембаев Р.У. осуществлял эксплуатацию объекта капитального строительства нежилого здания, расположенного по адресу: г. Магнитогорск, Правобережный район, почтового адреса не имеется. Данные обстоятельства зафиксированы в акте выездной проверки 08.11.2021.

Прокуратурой Правобережного района города Магнитогорска 26.09.2022 в отношении ИП Дюсембаева Р.У. возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании установленных в ходе проверки обстоятельств Прокуратура Правобережного района города Магнитогорска обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Дюсембаева Р.У. к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о привлечении к административной ответственности ИП Дюсембаева Р.У. по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции исходил из того, что некапитальный характер эксплуатируемого сооружения подтвержден материалами дела, срок давности привлечения к административной ответственности истек.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в сфере порядка управления и соблюдения строительного законодательства.

Объективная сторона может быть выражена как действиями, так и бездействием, связанными с эксплуатацией объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию.

В силу ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительством является создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объектом капитального строительства считается здание сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

Согласно ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта капитального строительства.

Согласно ч. 2 ст. 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации эксплуатация построенного, реконструированного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением случаев, указанных в части 3 статьи), а также акта, разрешающего эксплуатацию здания, сооружения, в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с ч. 1 ст. 55.25 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если иное не предусмотрено Федеральным законом, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, является собственник здания, сооружения или лицо, которое владеет зданием, сооружением на ином законном основании (на праве аренды, хозяйственного ведения, оперативного управления и другое) в случае, если соответствующим договором, решением органа государственной власти или органа местного самоуправления установлена ответственность такого лица за эксплуатацию здания, сооружения, либо привлекаемое собственником или таким лицом в целях обеспечения безопасной эксплуатации здания, сооружения на основании договора физическое или юридическое лицо.

В п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что согласно ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечению к административной ответственности подлежат лица, осуществляющие эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

Материалами дела подтверждено, что ИП Дюсембаевым Р.У. на земельном участке с кадастровым номером 74:33:0210001:319, эксплуатируемом на основании договора безвозмездного пользования земельным участком от 21.05.2021 N 796, эксплуатируется объект - кафе "Резиденция", расположенный в г. Магнитогорске в ПКиО "Экологический", который возведен по договору строительного подряда от 14.06.2019 N 3/смр.

Согласно заключению эксперта экспертного объединения "Экспертиза и оценка" от 03.11.2022 N 1265/0111/2022, объект относится к классу КС-2 по своему назначению, представляет собой объект строительства в обычных условиях эксплуатации, имеет критерии, характерные для временных зданий и сооружений (сборность-разборность конструкций) и имеет некапитальный характер, так как отсутствует прочная связь с землей, имеется возможность его перемещения и (или) демонтаж и последующая сборка без несоразмерного ущерба назначению и без изменения основных характеристик.

Аналогичные выводу представлены и в экспертном заключении от 27.08.2019 N 3188, подготовленном ООО "Бюро независимых экспертиз", из которого усматривается, что торговый объект - кафе "Резиденция", расположенный по адресу: г. Магнитогорск, ул. Лесопарковая 1 на земельном участке с кадастровым номером 74:33:0210001:319, объектом капитального строительства не является, так как отсутствую следующие признаки, позволяющие его отнести к объектам капитального строительства: брегламент землепользования и бессрочного размещения стационарного объекта капитального строительства отсутствует, отсутствует прочная связь фундаментов строения с землей и стационарные подземные инженерные коммуникации, отсутствует невозможность разобрать и вновь собрать неоднократно несущие конструкции без из повреждения, отсутствует невозможность перемещения и повторного использования без полного разбора строения с физической частичной потерей части конструкций каркаса и практически полной потерей фундаментов (нанесения несоизмеримого ущерба).

Материалы дела содержат ответ Администрации города Магнитогорска от 22.10.2021 исх.N АГ-02/7389, согласно которому указанный торговый объект является нестационарным объектом, то есть не является объектом капитального строительства, в связи с чем разрешение на строительство не выдавалось, заключен договор на размещение торгового объекта по результатам проведения аукциона.

В материалы дела представлен договор размещения и использования пункта общественного питания от 30.04.2019 N 51, заключенный между МАУ "Парки Магнитки" и ИП Дюсембаевым Р.У., а также протокол рассмотрения заявок и подведения итогов аукциона на участие в открытом аукционе с открытой формой подачи предложений от 19.04.2019 N 9, согласно которому предметом аукциона являлось право размещения и использования нестационарных объектов развлечения, пунктов общественного питания, аттракционов, батутов и иного развлекательного оборудования на территории МАУ "Парки Магнитки" города Магнитогорска в Экологическом парке. Данным протоколом устройство заглубленных фундаментов запрещается.

На основании установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные прокурором доказательства по делу не подтверждают эксплуатацию ИП Дюсембаевым Р.У. объекта капитального строительства - кафе "Резиденция" в отсутствие разрешения на ввод его в эксплуатацию. Событие вменяемого правонарушения не доказано.

Согласно заключению эксперта ООО "МЕТАМ" от 22.11.2021 N ДО-2912-11-21, объект является капитальным сооружением, имеет прочную связь с землей, фундамент выполнен либо ленточным, либо монолитной плитой, высота наземной части фундамента составляет 700 мм, объект не может быть разобран без применения разрушения составных элементов и при возможном демонтаже объект получит значительные разрушения единой конструкции, то есть перемещение его без несоразмерного ущерба назначению невозможно.

Указанное заключение принято судом во внимание и оценено наряду с иными представленными в материалы дела доказательствами и пояснениями в совокупности, возникшие сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, истолкованы в пользу ИП Дюсембаевым Р.У. правомерно.

Согласно ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (часть 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в данном случае назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. В то время как согласно статье 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении возлагается на заявителя (прокурора).

Ходатайства о проведении экспертизы или получения разъяснений специалиста прокурором не заявлено.

На основании изложенного у суда первой инстанции отсутствовали основания для проведения экспертизы или привлечения специалиста. В связи с чем доводы апеллянта в указанной части подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, сделал правильный вывод, что прокурором не доказано событие вменяемого правонарушения, поскольку из представленных заявителем документов однозначно не следует, что возведенное ИП Дюсембаевым Р.У. кафе обладает признаками капитального строения.

Отсутствие (недоказанность) события, состава административного правонарушения в силу п. 1, 2 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются обстоятельствами, исключающими производство по делу об административном правонарушении.

Более того, в силу ч. 6 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с п. 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности.

Согласно ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 указанной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение градостроительного законодательства в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составляет один год.

Судом первой инстанции верно установлено, что состав вменяемого обществу административного правонарушения носит характер длящегося правонарушения.

На основании п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль).

При этом указанный день определяется, исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении (п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В рассматриваемом случае предпринимателю вменяется нарушение законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности, а именно эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за что ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность. Данное правонарушение является длящимся.

Таким образом, в рассматриваемом случае за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предприниматель должен быть привлечен к административной ответственности в течение одного года со дня выявления прокуратурой факта совершения правонарушения.

Акт проверки, содержащий описание выявленного нарушения, вынесен помощником прокурора Правобережного района города Магнитогорска 08.11.2021, следовательно, срок давности для привлечения к административной ответственности следует исчислять с 09.11.2021 и на вынесения судебного акта (резолютивная часть решения объявлена 29.11.2022) указанный срок истек.

Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.12.2022 по делу N А76-32375/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокуратуры Правобережного района города Магнитогорска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.Е. Калашник

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина