Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2023 г. N 09АП-86988/22 по делу N А40-147333/2022

г. Москва

31 января 2023 г.

Дело N А40-147333/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	В.А.Свиридова, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения города Москвы "Организатор перевозок"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2022 по делу N А40- 147333/22 по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы "Организатор перевозок" (ИНН 7710660149)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339)

третьи лица: 1) Гаврищук Андрей Васильевич, 2) АО "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Жовниренко М.А. по дов. от 25.11.2022;
от заинтересованного лица:	Полькин Н.М. по дов. от 26.12.2022;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Организатор перевозок" (далее - заявитель, заказчик, ГКУ "Организатор перевозок") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 26.05.2022 N 077/10/104-7899/2022.

Решением суда от 28.10.2022 заявление Государственное казенное учреждение города Москвы "Организатор перевозок" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ГКУ "Организатор перевозок" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ГКУ "Организатор перевозок" поддержал доводы жалобы, представитель Московского УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГКУ "Организатор перевозок" о проведении проверки по факту уклонения ИП Гаврищука А.В. (далее - исполнитель) от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на выполнение работ по текущему ремонту санитарных узлов (реестровый N 0373200082122000225) (далее - аукцион).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение об отсутствии сведений о предпринимателе для включения в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с тем, что, в его действиях не установлено недобросовестного поведения..

Заявитель не согласившись с указанным решением обратился в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

Оценка контрольным органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

В свою очередь, такая правовая категория, как недобросовестность, является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения контракта.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении (либо невключении) сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

Таким образом, при решении вопроса о включении (невключении) сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не ограничивается оценкой правомерности принятия решения об одностороннем расторжении контракта, а всесторонним образом исследует поведение поставщика в ходе исполнения контракта и допущенные им нарушения, а также заинтересованность в их устранении.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с Протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 05.05.2022 N ИЭА1 ИП Гавришук А. В. признан победителем Аукциона.

В соответствии с ч. 11 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 360-ФЗ), в отношении закупок, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок, приглашения принять участие в которых направлены с 1 января 2022 года до 1 апреля 2023 года, положения ч. 2 и ч. 4 ст. 51, касающиеся неразмещения информации и документов на официальном сайте, положения ч. 3 ст. 103 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", касающиеся направления контракта с использованием единой информационной системы в сфере закупок, не применяются.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе, не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта.

11.05.2022 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).

18.05.2022 Победителем на электронной площадке размешен подписанный контракт и приложил в качестве обеспечения исполнения контракта независимую гарантию от 16.05.2022 N 45240-21КЭБГ/0004. выданную Банк "КИВИ Банк".

На основании п. 1 ч. 4 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, информации и документов в соответствии с ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных Законом о контрактной системе, и не ранее срока, предусмотренного ч. 1 ст. 51 Закона о контрактной системе) в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, разместил информацию и документы в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе. Если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Законом о контрактной системе определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта, действия, предусмотренные п. 1 ч. 4 ст. 51 Закона о контрактной системе, осуществляются заказчиком при условии поступления на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежных средств в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные ч. 3 (за исключением случая, предусмотренного п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе: 1)такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2)заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных ч. 3 и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

Согласно пояснениям Заказчика 20.05.2022 в единой информационной системе размещен Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 20.05.2022 N ППУ20_1 на основании того, что представленная Победителем независимая гарантия не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом, об имеющихся замечаниях к банковской гарантии Исполнителю стало известно только после публикации протокола о признании уклонившимся от заключения контракта, то есть 20.05.2022.

Действия по замене гарантии были проведены на следующий рабочий день, а именно: по факту ненадлежащего оказания банковских услуг по вопросы выдачи банковской гарантии, не соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, в адрес банка была направлена претензия с требованием заменить банковскую гарантию, что подтверждается материалами дела.

После от банка получено предварительное согласие на перевыпуск гарантии после отмены протокола о признании уклонившимся от заключения контракта (представитель банка просит отменить протокол о признании уклонившимся или направить уведомление об отказе от своих прав по независимой банковской гарантии в установленном порядке, т.к. в пункте 9 гарантии указано, что условия Гарантии могут быть изменены Гарантом с письменного согласия Бенефициара, заверенного его печатью).

23.05.2022 в адрес заказчика направлено письмо с просьбой оказать содействие с целью продления срока подписания проекта контракта и перевыпуска гарантии.

24.05.2022 были внесены изменения в гарантию с учетом замечаний Заказчика.

Также антимонопольный орган в обоснование позиции ссылается что, представленная Победителем банковская гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения государственного контракта.

Изложенное свидетельствует, что Исполнитель предпринимал все возможные меры в целях надлежащего и своевременного подписания контракта.

В свою очередь антимонопольный орган при вынесении спорного решения оценивает исключительно действия сторон с точки зрения их добросовестности.

В связи с изложенными обстоятельствами суд первой инстанции правомерно согласился с выводом антимонопольного органа об отсутствии оснований для применения мер публичной ответственности к обществу, поскольку в ходе подписания контракта последним была проявлена добросовестность и заинтересованность в исполнении контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, и антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения. Поэтому в целях разрешения вопроса о включении либо не включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае ИП Гаврищуком А.В. были предприняты все необходимые и разумные 2022-58192 меры с целью подписания контракта, в связи с чем включение сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае не является необходимой мерой его ответственности, поскольку такая мера является чрезмерной и не отвечает целям ведения реестра недобросовестных поставщиков.

В этой связи, анализируя поведение предпринимателя в ходе заключения контракта антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии необходимости включения сведении об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, Заявителем не представлено новых доказательств, которые бы не были оценены Московским УФАС России, и не приведено доводов, которые бы также не были учтены при рассмотрении обращения Заявителя, ввиду чего его ссылки в этой части направлены только на отмену оспариваемого решения, что не является основанием для признания его незаконным.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения от 26.05.2022 N 077/10/104-7899/2022 УФАС России по г. Москве всесторонне изучены взаимоотношения сторон в рамках заключения Контракта.

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права.

По мнению суда, Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ГКУ "Организатор перевозок" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2022 по делу N А40- 147333/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева