Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2023 г. N 09АП-78860/22 по делу N А40-115866/2022

г. Москва

31 января 2023 г.

Дело N А40-115866/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Т.Б.Красновой,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С.Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Форвард"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2022 по делу N А40-115866/22

по заявлению ООО "Форвард"

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Парнас О.В. по дов. от 26.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Форвард" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 18.07.2017 N АЦ/49394/17 об административном правонарушении и решения ФАС России от 16.05.2022 N МШ/47679/22 по жалобе на указанное постановление.

Решением от 26.09.2022 Арбитражный суд города Москвы отказал обществу в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, заявление удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя общества.

Представитель антимонопольного органа представил письменные пояснения по апелляционной жалобе в порядке статьи 81 АПК РФ, которые приобщены судом к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя антимонопольного органа, изучив доводы жалобы, а также письменные пояснения, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как изложено выше, оспариваемым постановлением антимонопольного органа общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4 811 450, 27 руб.

Диспозицией части 1 статьи 14.32 КоАП РФ является заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило решение антимонопольного органа от 05.08.2016 по делу N 1-00-177/00-22-15 (ч. 1.2 ст. 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), которым в действиях Заявителя установлен факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при участии в 18 открытых аукционах в электронной форме по поставке вещевого имущества для государственных нужд.

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Как следует из Решения ФАС России, наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось общество, подтверждается, в том числе следующими доказательствами: для подготовки участия в торгах, при получении электронных цифровых подписей (ЭЦП) для последующего доступа в личные кабинеты на электронных торговых площадках (далее ЭТП) часть участников соглашения выдавали доверенности на подачу документов, получение ЭЦП на одно лицо/одних лиц; для участия в торгах, участники соглашения часто использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения, электронные адреса и т.д.; участниками соглашения использовалась единая инфраструктура, включающая одинаковые IP-адреса для входа в систему "Банк Клиент"; некоторые участники соглашения перечисляли друг другу денежные средства для обеспечения участия в аукционах; некоторые участники соглашения имеют устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу), примеры связей приводятся в тексте решения; аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта; по завершении 19 аукционов, "проигравшие" участники соглашения заключали договоры поставки/купли-продажи или получали иное возмещение от "победителей".

Описанные действия признаны антимонопольным органом как использование хозяйствующими субъектами в ходе соревновательной процедуры единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации, что образует объективную сторону правонарушения, описанного в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанные обстоятельства были зафиксированы административным органом в решении от 05.08.2016 по делу N 1-00-177/00-22-15 о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Впоследствии на основании части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) административным органом возбуждено и рассмотрено дело N 4-14.32-1470/00-22-16 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого Заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и привлечен к административной ответственности с назначением ему административного штрафа в размере 4 811 450 (четырех миллионов восьмисот одиннадцати тысяч четырехсот пятидесяти) рублей 27 (двадцати семи) копеек.

Не согласившись с выводами и требованиями административного органа, указанными в постановлении, Заявитель обратился в порядке ст.ст. 30.1-30.3 КоАП РФ с жалобой вышестоящему должностному лицу, решением которого от 16.05.2022 (исх. N МШ/47679/22) в удовлетворении поданной обществом жалобы было отказано, что послужило основанием для обращения в суд.

Арбитражный суд г.Москвы, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из доказанности события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдения порядка и срока данности привлечения к административной ответственности.

При этом судом принято во внимание, что решение ФАС России по делу N 1-00-177/00-22-15 о нарушении ООО "Форвард" и еще 89 субъектами требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при участии в 18 открытых аукционах в электронной форме по поставке вещевого имущества для государственных нужд было оспорено в рамках дела N А40-175855/2016. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2019, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2020, указанное решение антимонопольного органа признано законным.

В апелляционной жалобе Общество выражает несогласие с выводами суда первой инстанции, ссылаясь на недоказанность антимонопольным органом события вменяемого ему административного правонарушения, считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, кроме того, указывает, что при производстве по делу об административном правонарушении допущены процессуальные нарушения.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В рассматриваемом случае факт совершения вменяемого Обществом правонарушения подтверждается, в том числе, решением Комиссии ФАС России, законность которого проверена в судебном порядке в рамках дела А40-175855/2016.

В этой связи суд пришел к обоснованному выводу, что событие вмененного заявителю административного правонарушения является доказанным применительно к ст.ст. 16, 69 АПК РФ и не подлежит повторному выяснению и установлению в рамках настоящего судебного спора.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность соблюдения норм и правил, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения Обществом требований действующего законодательства, а равно принятия необходимых мер, направленных на недопущение совершения административного правонарушения, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины Общества во вменяемом правонарушении.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях Общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Нарушений процессуального порядка при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Решение о привлечении Общества к административной ответственности вынесено в пределах предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. Наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, размер ответственности определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ.

Также судом первой инстанции правомерно установлено, что антимонопольным органом были соблюдены сроки составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, законному представителю юридического лица, в отношении которого оно вынесено, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в определении.

Определение антимонопольного органа о возбуждении дела об административном правонарушении отвечает всем названным требованиям.

Копия указанного определения направлялась обществу заказным письмом с уведомлением.

На основании пункта 1 части 5 статьи 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленный ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ - обеспечены. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, но при наличии у административного органа документального подтверждения его надлежащего извещения о дате, времени и месте его составления. Так, дело об административном правонарушении было возбуждено в настоящем случае определением ФАС России от 16.11.2016 N 22/79027/16 о возбуждении дела об административном правонарушении. Копия указанного определения была направлена по юридическому адресу общества, однако не была вручена ему, ввиду чего почтовое отправление с почтовым идентификатором 12599303931265 было возвращено в антимонопольный орган.

В соответствии с частью 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации сообщение считается доставленным в тех случаях, если оно поступило лицу, которому 6 оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

При этом, согласно пункту 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т. п.).

При указанных обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о наличии у административного органа правовых и фактических оснований к составлению в отношении Заявителя протокола от 15.12.2016 N 4-14.32-1470/00-22-16 об административном правонарушении, тем более что при его составлении присутствовал защитник общества - Денисюк М.Е. по доверенности N 111 от 05.10.2016, что свидетельствует в пользу вывода суда о том, что общество в настоящем случае не было лишено возможности защитить свои права и законные интересы в ходе производства по делу об административном правонарушении.

В свою очередь дело об административном правонарушении рассмотрено также в отсутствие законного представителя Заявителя при наличии документального подтверждения его надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дела (определение от 19.06.2017 о продлении срока и об отложении рассмотрения дела N 4- 14.32-1470/00-22-16 об административном правонарушении) и в присутствии уполномоченного защитника - Денисюка М.Е. по доверенности N 56 от 18.11.2016.

В соответствии с частью 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении.

На основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 N 667/15 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают:

- начальники структурных подразделений центрального аппарата ФАС России;

- заместители начальников структурных подразделений центрального аппарата ФАС России;

- начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России: - заместители начальников отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России;

- ведущие консультанты структурных подразделений центрального аппарата ФАС России;

- консультанты структурных подразделений центрального аппарата ФАС России;

- главные государственные инспекторы структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.

В соответствии с пунктом 9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства от 30.06.2004 N 331, структурными подразделениями центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы являются управления по основным направлениям деятельности службы.

Как следует из материалов дела, определение антимонопольного органа о возбуждении дела об административном правонарушении и протокол антимонопольного органа составлены начальником третьего отдела Управления по борьбе с картелями, то есть уполномоченным должностным лицом.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, что антимонопольным органом соблюдены порядок возбуждения дела и сроки составления протокола об административном правонарушении.

Исходя из вышеизложенного, доводы общества о нарушении антимонопольным органом установленного ст. 29.6 КоАП РФ срока рассмотрения дела об административном правонарушении и неоднократном необоснованном отложении рассмотрения указанного дела, отклоняются судом как немотивированные.

Исходя из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", существенный характер нарушений административным органом процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела, а также если такие нарушения не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Вместе с тем, указываемые в основание заявленных требований доводы общества о нарушении антимонопольным органом процедуры привлечения его к административной ответственности при производстве по делу об административном правонарушении суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку они опровергаются представленными антимонопольным органом в материалы дела доказательствами.

Кроме того, указанные обществом нарушения не могут быть признаны в качестве существенных нарушений по смыслу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и служить самостоятельным основанием для удовлетворения требований общества.

Доводы Общества о том, что в постановлении не указано место совершения правонарушения, также обоснованно отклонены судом.

Суд верно указал, что вопреки утверждению Заявителя об обратном, для заключения устного антиконкурентного соглашения нахождение участников такого соглашения в одном и том же месте не является обязательным, поскольку в свете всеобщей компьютеризации его достижение было возможно посредством различных средств связи, а не только путем непосредственных речевых коммуникаций представителей указанных участников.

Каких-либо доказательств ошибочности установления административным органом места совершения вмененного правонарушения (помимо ссылок на разное место нахождения всех участников антиконкурентного соглашения) Заявителем в настоящем случае не приведено, ввиду чего суд соглашается с выводами административного органа, изложенными в оспариваемом постановлении, о том, что местом совершения рассматриваемого правонарушения именно Заявителем является 115582, г. Москва, Каширское шоссе, д. 118, корп. 2.

Доводы заявителя о том, что постановление вынесено по фактически прекращенному делу об административном правонарушении, являются недоказанными, поскольку определение о прекращении дела об административном правонарушении заявителем не представлено.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были рассмотрены судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой коллегия судей соглашается.

Таким образом, учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях общества подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности антимонопольным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, не имеется, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2022 по делу N А40-115866/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.В.Бекетова И.А.Чеботарева