Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2024 г. N 09АП-5486/24 по делу N А40-197128/2023

г. Москва

29 февраля 2024 г.

Дело N А40-197128/23

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Центрального экспертно-криминалистическое таможенного управления на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2023 по делу N А40-197128/23, принятое

по заявлению Центрального экспертно-криминалистическое таможенного управления к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: АСО "Общественный контроль"

о признании незаконным решение

при участии:

от заявителя:	Ващенко Л.М. по доверенности от 25.12.2023;
от заинтересованного лица:	Гандалоева А.Х. по доверенности от 29.12.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление (далее- управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) по г.Москве от 18.04.2023 N 16874/23.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, полагает, что доводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступило обращение АСО "Общественный контроль" на действия ЦЭКТУ при проведении электронного аукциона на предоставление права на использование (предоставление неисключительной лицензии) программного продукта- информационно- поисковой системы АИПСИН "Антинаркотики" (реестровый N 0373100048522000073).

В рамках рассмотрения дела о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, поданная жалоба была признана антимонопольным органом обоснованной, в действиях Заявителя установлено нарушение ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о контрактной системе).

Не согласившись с вынесенным решением, Управление обратилось в суд с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая обжалованное решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая указанный вывод суда первой инстанции, коллегия исходит из следующего.

Довод управления о том, что Заказчиком правомерно в Конкурсной документации не установлен запрет, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Постановление N1236), коллегией признается необоснованным, поскольку он основан на неверном толковании норм права.

Согласно положениям Технической части закупочной документации Заказчику требуется Информационно-поисковая система АИПСИН "Антинаркотики".

Согласно п.1.1.1 Технического задания: "Исполнитель обязан гарантировать качество программного продукта- информационно-поисковой системы требованиям технических регламентов, документов в области стандартизации, государственными стандартами, техническими условиями, применяемыми для данного вида товара и иметь сертификаты и лицензии, обязательные для данного вида товара, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также, информационно-поисковая система должна соответствовать требованиям безопасности, установленным действующим законодательством Российской Федерации".

Согласно п.1.1.2 Технического задания: "Информационно-поисковая система не вызывает конфликтов с офисными продуктами Microsoft Office 2003-2010 и Open Office версии 3.0 и выше.

Информационно-поисковая система должна устанавливаться и работать без сбоев на компьютере с операционной системой Microsoft Windows XP, 7, 8.1, 10 со следующими системными параметрами: - процессор - 3,2 Гц; 3 - оперативная память - 4 Гб; - свободное место на жестком диске - 12 Гб; - видеокарта - Intel Graphics Media Accelerator 3000". 1.2.Требования к безопасности. 1.2.1. ИПС должна быть безопасна при ее использовании по назначению. 1.2.2. Программный продукт не должен содержать вирусов, троянских программ и каких-либо программ, исполняемых не по прямому назначению информационно-поисковой системы. 1.3. Требования к техническим характеристикам 1.3.1. Программный продукт (информационно-поисковая система АИПСИН "Антинаркотики") должна соответствовать всем требованиям, перечисленным в таблице.

В силу части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства. защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг. соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное.

В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также, требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации принято Постановление N 1236.

Подпунктом "а" пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе установлено, что при применении закрытых конкурентных способов заказчиком разрабатывается и утверждается документация о закупке, которая должна содержать информацию и документы, предусмотренные пунктами 1 - 13 и 15 - 23 части 1 и подпунктами 1 - 6 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 75 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе приглашение, которое должно содержать информацию, предусмотренную пунктами 1 - 10, 12, 13, 15 - 19 и 21 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, с приложением документации о закупке.

В силу пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 Постановления N1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств- членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 2(1) Постановления N 1236 для целей применения пункта 2 Постановления N 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения контрактных обязательств, предусматривающих выполнение работ. оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения. в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленную объема прав.

Из представленной в материалы дела документации следует, что Заказчиком закупается программное обеспечение.

При этом, в содержательной части закупочной документации отсутствует запрет по Постановлению N 1236, а также, отсутствует обоснование невозможности соблюдения запрета по Постановлению N1236.

Таким образом, законодательством Российской Федерации на Заказчика возложена императивная обязанность устанавливать запрет в документации о закупке, предусмотренный Постановлением N1236, в случае закупки услуг, связанных с разработкой программного обеспечения и передачей прав на его использование.

Учитывая изложенное, суд обоснованно поддержал вывод антимонопольного органа о том, что действия Заказчика, не установившего запрет, предусмотренный Постановлением N 1236, а также не обосновавшего невозможность соблюдения вышеуказанного запрета, нарушают требования части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Поскольку оспоренное решение ответчика соответствует Закона, оно не может нарушать прав и законных интересов Заявителя, что свидетельствует об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения требований, заявленных в порядке гл.24 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2023 по делу N А40-197128/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева