Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2023 г. N 15АП-23880/22 по делу N А53-20521/2022

город Ростов-на-Дону

02 февраля 2023 г.

дело N А53-20521/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.

при участии:

от ООО "Партнер" посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции: представитель Медведев М.А. по доверенности от 25.11.2022, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представители Рыбина О.С. по доверенности от 09.01.2023, удостоверение; Кикичева Я.В. по доверенности от 09.01.2023, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Партнер"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2022 по делу N А53-20521/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Партнер" (ИНН 7804312940, ОГРН 1057810121808)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области; Федеральное казённое учреждение "База материально-технического и военного снабжения Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области"

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Партнер" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решение Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 18.05.2022 N РНП 61-82ГОЗ о внесении изменений в реестр недобросовестных поставщиков.

Арбитражный суд Ростовской области привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области; Федеральное казённое учреждение "База материально-технического и военного снабжения Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2022 в удовлетворении заявления Общества было отказано. Решение мотивировано тем, что Общество не предприняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, а также условий контракта и не проявило необходимой осторожности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности в целях надлежащего исполнения принятых на себя перед заказчиком обязательств по контракту.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что судом допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда основаны на недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, суд применил закона, не подлежащий применению.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Общества об участии его представителя в судебном заседании с использованием системы веб-конференции.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Представители Управления просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

Третьи лица, извещённые надлежащим способом о дате и времени судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

24.12.2021 заказчиком - Управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Волгоградской области на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru) в ЕИС и на электронной торговой площадке (roseltorg.ru) опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0129100005421000055.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 17.01.2022 победителем было признано Общество.

31.01.2022 между заказчиком и Обществом заключён государственный контракт (далее - Контракт), пунктом 1.1 которого предусмотрено, что поставщик обязуется передать получателю заказчика качественную и безопасную продукцию, заказчику в обусловленный настоящим Контрактом срок, согласно Спецификации (Приложение N 1 к настоящему Контракту) и Техническому заданию (Приложение N 2 к настоящему Контракту), а заказчик обязуется принять и оплатить товар в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно пункту 1.2 Контракта наименование и количество поставляемого Товара указаны в Спецификации (Приложение N 1 к настоящему Контракту). Технические и качественные характеристики Товара установлены в Техническом задании (Приложение N 2 к настоящему Контракту).

Пунктом 3.1 Контракта предусмотрено, что товар поставляется Грузополучателю партиями согласно Графику поставки (Приложение N 3 к настоящему Контракту) и в соответствии с условиями настоящего Контракта. Количество Товара в каждой партии определяется настоящим Контрактом.

В приложении N 1 к Контракту "Спецификация" было определено количество требуемого товара, его цена и общая стоимость товара.

Приложение N 2 к Контракту "Качественные характеристики поставляемого товара, упаковка и маркировка товара" содержит требования, в том числе к расфасовке, таре и маркировке поставляемого товара: товар должен быть расфасован в пакеты из комбинированных термосвариваемых и многослойных полимерных материалов, обеспечивающих сохранность упакованного продукта. Упаковка должна соответствовать требованиям ТР ТС 005/2011 "О безопасности упаковки". Маркировка поставляемого товара должна соответствовать требованиям ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки".

Приложением N 3 определён график поставки, количеству товара и грузополучатели: срок поставки, количество: 1 этап с 10.02.2022 по 21.02.2022; 2 этап с 18.04.2022 по 29.04.2022.

В связи с неисполнением Обществом первого этапа поставки, письмом от 25.02.2022 N 35/ТО/7-3897 заказчик направил Обществу требование поставить товар до 04.03.2022.

18.03.2022 товар в количестве, предусмотренным двумя этапами поставки, был поставлен Обществом в адрес грузополучателя.

В ходе приёмки поставленного Обществом товара было выявлено несоответствие упаковки товара условиям контракта, в связи с чем 18.03.2022 был составлен акт.

Письмом от 18.03.2022 N 35/26/8-232 заказчик уведомил Общество об отказе принимать поставленный товар.

22.03.2022 Общество направило заказчику уведомление об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивировав его тем, что тканый полипропиленовый мешок в котором был поставлен товар, соответствует условиям Контракта.

По состоянию на 28.03.2022 Общество не осуществило поставку товара с учётом претензий заказчика.

29.03.2022 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

29.04.2022 заказчик направил в Управление обращение о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

23.05.2022 решением комиссии Управления N РНП 61-82ГОЗ от 18.05.2022 сведения в отношении ООО "Партнер" и его учредителя внесены в Реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

На основании части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В силу части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции на момент исполнения контракта) решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трёх рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

В силу положений статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта. При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков. Из вышеизложенного следует, что антимонопольный орган при проведении проверки информации и документов, при решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке.

Как следует из материалов дела, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта на официальном сайте Российской Федерации (www.zakupki.gov.ru) было размещено 29.03.2022 и 29.03.2022 направлено Обществу заказным письмом (почтовый идентификатор 40006667804843), а также на электронный адрес, указанный в Контракте.

Таким образом, датой надлежащего уведомления Общества, как поставщика о принятом заказчиком решении, согласно почтовому идентификатору, является 14.04.2022, следовательно, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, вступило в силу 25.04.2022.

Несоблюдения Обществом первого этапа поставки товаров, Обществом не оспаривается.

Товар в общем количестве, предусмотренном Контрактом, был поставлен Обществом 18.03.2022.

В ходе приёмки товара было выявлено несоответствие упаковки товара условиям Контракта, в связи с чем письмом от 18.03.2022 N 35/26/8-232 заказчик уведомил поставщика об отказе принимать поставленный товар.

22.03.2022 Общество направило заказчику уведомление об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивировав его тем, что упаковка - тканый полипропиленовый мешок, в котором был поставлен товар, соответствует условиям Контракта.

Позднее 22.03.2022 иных действий, направленных на исполнение Контракта, Обществом не предпринималось.

Пунктом 3.10 Контракта предусмотрено, что экспертиза проводится заказчиком для проверки поставленного товара в части соответствия товара условиям настоящего Контракта.

В пункте 10 Контракта предусмотрено, что в случае обнаружения Грузополучателем нарушений условий настоящего Контракта, в том числе требований к количеству товара, комплектности, упаковке товара, качеству и безопасности товара (результатов отдельного этапа исполнения Контракта), механических дефектов и повреждений на поставляемом товаре Грузополучатель приостанавливает приемку товара, составляет в срок, указанный в подпункте 3.7 Контракта, в 3-х экземплярах (экземпляр Поставщика, экземпляр Государственного заказчика и экземпляр Грузополучателя) в произвольной форме мотивированный отказ от приёмки такого товара (результата отдельного этапа исполнения Контракта) и от подписания Акта приемки, с указанием перечня выявленных нарушений условий настоящего Контракта и направляет его в адрес поставщика и государственного заказчика. Поставщик в течение 10 (десяти) календарных дней со дня получения от Грузополучателя отказа от приемки обязуется: а) в случае согласия с отказом от приёмки - устранить допущенные нарушения, указанные в мотивированном отказе (путём замены товара ненадлежащего качества надлежащим, предоставления недостающего количества товара и т.п.); б) в случае несогласия с отказом от приёмки - обязуется обеспечить личное участие уполномоченного представителя поставщика для осуществления отбора проб спорного товара в присутствии грузополучателя, поставщика, эксперта, экспертной организации для последующего направления его в аккредитованную экспертную организацию или аккредитованному эксперту и получения экспертного заключения о качестве товара.

Доказательства совершило Обществом мер, предусмотренных пунктом 10 Контракта, в материалы дела не представлены.

В материалы дела представлены материальный носитель, содержаний фото и видеоматериалы фиксации приёмки товара, поставленного Обществом (л.д. 113), согласно которому товар, поставленный Обществом, был упакован не в термосвариваемый и многослойный полимерный материал, а в полипропиленовые мешки. Управление пришло к выводу о том, что разница заметна визуально, мотивировав тем следующим:

тканые полипропиленовые мешки - это очень прочный, простой и удобный в эксплуатации, экономичный и популярный вид упаковки, который по ряду свойств значительно превосходит широко распространённые джутовые, бумажные, льняные и полиэтиленовые мешки;

термосвариваемый и многослойный полимерный материал - многослойный материал из полимерных пленок с линейным сварным швом, к устройству для их осуществления и к изделиям, полученным способом тепловой сварки.

Следовательно, довод Общества о том, что видеоматериалы по приёмке товара не исследовались Управлением, является документально не подтверждённым.

Довод Общества о превышении Управлением предоставленных полномочий, выразившихся в рассмотрении обстоятельств, послуживших основанием для одностороннего отказа сторон от исполнения Контракта, а именно гражданско-правовые отношения сторон, апелляционный суд находит необоснованным.

Судом первой инстанции исследовалось заключением специалиста от 02.09.2022 N 88/2-08/22 (л.д. 144-145) согласно которому документарное исследование (исследование исходя из терминов и определений) не информативно применительно к конкретному товару.

Из представленных в материалы дела доказательств Обществом о приобретении товара - счёт-фактура от 15.01.2022 N 24 подтверждает, что индивидуальным предпринимателем Махота И.А. были приобретены 5000 мешков тканных полипропиленовых многослойных полимерных материалов.

Согласно счёту-фактуре от 16.03.2022 N 39, Общество приобрело у индивидуальным предпринимателем Махота И.А. товар упакованный в тканые полипропиленовые мешки из многослойных полимерных материалов.

Из представленной декларации о соответствии ЕАЭС N RU Д-RU.НА 81.В.11858/20 от 04.06.2020, следует, что она подтверждает соответствие нескольких видов упаковки:

упаковка из комбинированных материалов для пищевой продукции: мешки тканые полипропиленовые с подиэтиленным вкладышем и без него: типы I, II, III;

контейнеры (биг-бэги): одностропные, двухстропные, четырёхстропные, много стропные, изготовленные из рукавной или разрезной ткани, ламинированные или не ламинированные, типы: МКР, МКС, МКО.

Доказательства того, что товар, поставленный Обществом 18.03.2022 был упакован в соответствии с требованиями Контракта - в пакеты из комбинированных термосвариваемых и многослойных полимерных материалов или бумажные мешки, в материалы дела не представлены.

Частью 15 "Порядка ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 предусмотрено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил: а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе; б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц.

Доказательства принятия Обществом меры, направленных на надлежащее исполнение условий Контракта, в материалы дела не представлены.

Согласно части 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров пункт 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с часть 3 названной статьи, нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях: неоднократного нарушения сроков оплаты товаров; неоднократной невыборки товаров.

Доказательства нарушения заказчиком условий Контракта, материалами дела не подтверждается. При этом, Обществом было допущено неоднократное нарушение сроков поставки (до 21.02.2022 и до 04.03.2022), а также упаковка поставленного товара не соответствовала условиям Контракта.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришёл к выводу о том, что решение Управления от 18.05.2022 N РНП 61-82ГОЗ о внесении изменений в реестр недобросовестных поставщиков, соответствует Федеральному закону N 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы Общества.

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб., подлежат отнесению на Общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.12.2022 по делу N А53-20521/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева