Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2023 г. N 18АП-17788/22 по делу N А07-20932/2020

г. Челябинск

02 февраля 2023 г.

Дело N А07-20932/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аникина И.А.,

судей Жернакова А.С., Колясниковой Ю.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой С.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монтаж Сервис" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.11.2022 по делу N А07-20932/2020.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Монтаж Сервис" - Ахметдинов Р.Г. (доверенность от 23.01.2023 сроком действия 3 года, паспорт, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Монтаж сервис" (далее - ООО "Монтаж Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дорожник" (далее - ООО "Дорожник", ответчик) о взыскании 2 150 000 руб. ущерба.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гранд" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.11.2022 (резолютивная часть от 01.11.2022) в удовлетворении исковых требований отказано.

С вынесенным решением не согласился истец, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ООО "Монтаж Сервис" (далее также - податель жалобы, апеллянт) просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее податель указал, что выводы экспертизы от 29.04.2022 полностью подтверждают результаты испытаний асфальтобетонных смесей и доводы ООО "Монтаж Сервис", что асфальтобетонная смесь горячая пористая крупнозернистая марки 2 и щебеночно - мастичная смесь ЩМА-20, изготовленные ответчиком, не соответствуют ГОСТам и утвержденным составам, что в свою очередь свидетельствует о несоответствии примененных материалов со стороны ответчика при их изготовления, что находится в прямой причинно-следственной связи, подтверждающей вину ответчика в причинения убытков истцу.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции не учел, что техника истцу ответчиком передавалась с экипажем, то есть работы по укладке поставленной продукции также производил ответчик, а применение техники находится в причинено-следственной связи с поставкой (покупкой) товара в виде асфальтобетонной смеси горячей пористой крупнозернистой марки 2 и щебеночно-мастичной смеси ЩМА-20, которые оказалась ненадлежащего качества, что прямо указывает на то, что в сумму ущерба в размере 2 150 000 руб. входит стоимость аренды техники в размере 745 632 руб. 23 коп. и исключению данная сумма не подлежит.

Податель жалобы пояснил, что в ходе судебного разбирательства было установлено, что работы проводились 16, 17 ноября 2019 года, отборы проб проводились в эти дни, то есть в выходные дни - субботу и воскресенье, в связи с чем в документах указывался последний рабочий день 15 ноября 2019 года, в том числе и в протоколах испытаний - когда были взяты пробы. Исходя из содержания протоколов, очевидно усматривается, что пробы взяты с продукции изготовленной, доставленной и уложенной на объекте строительства ответчиком, однако суд при вынесения решения исказил данные факты.

Также податель жалобы указал, что передавал смесь ответчику, для ее добавления при изготовлении асфальтобетонной смеси горячей пористой крупнозернистой марки 2 и щебеночно-мастичной смеси ЩМА-20, в связи с понижением температуры. Факт добавки подтверждается указанными выше протоколами испытаний.

ООО "Монтаж Сервис" представлены дополнения к апелляционной жалобе, приобщенные к материалам дела на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ООО "Дорожник" представлен отзыв на апелляционную жалобу, с доказательством его направления в адрес лиц, участвующих в деле, приобщенный к материалам дела на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Монтаж Сервис" представлены возражения на отзыв ООО "Дорожник" на апелляционную жалобу, с доказательством их направления в адрес лиц, участвующих в деле, приобщенные к материалам дела на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в целях реализации территориального заказа по содержанию, строительству и реконструкции автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан между обществом с ограниченной ответственностью "Гранд" (далее - ООО "Гранд") (заказчик) и ООО "Монтаж Сервис" (подрядчик) заключен договор субподряда по строительству автоматического пункта весового и габаритного контроля на км 11,343 автомобильной дороги Дюртюли - Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан (т.1, л.д.37-46).

По условиям договора подрядчик обязуется выполнить работы по строительству автоматического пункта весового и габаритного контроля на км 11,343 автомобильной дороги Дюртюли - Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан, согласно проектной документации, утвержденной приказом Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству N 94 от 04.02.2019 (с учетом положений, установленных в пунктах N 1,2,3 Раздела N1 Техническое задание) и передать их заказчику. Заказчик обязуется принять выполненные работы и обеспечить направление средств за выполненные работы подрядчику в размерах и порядке, предусмотренных договором (пункт 1.1 договора).

Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до 31.12.2019 (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 8.1 договора подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить производство работ на объекте строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с проектной документацией и Перечнем нормативно-технических документов.

На основании пункта 11.4 договора если в период действия гарантийного срока эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие его эксплуатации, либо существенно снижающие возможность нормальной эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для фиксации обнаружения дефектов, определения видов дефектов, установления порядка и сроков их устранения составляется двусторонний акт, подписываемый надлежаще уполномоченными представителями подрядчика и заказчика. Для составления и подписания указанного акта подрядчик обязан направить своего представителя в срок, установленный в извещении заказчика.

Между ООО "Дорожник" (арендодатель) и ООО "Монтаж Сервис" (арендатор) заключен договор аренды строительной техники (с экипажем) N 21-10/19 от 21.10.2019 (далее - договор, т.1, л.д.12-14), предметом которого является предоставление арендодателем за плату во временное владение и пользование арендатора строительной техники с экипажем, указанной в приложении N 1 к договору (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора объектом аренды по договору является строительная техника, наименование и регистрационные данные которой указаны в приложении N 1.

Согласно приложению N 1 к договору (т.1, л.д.15) в аренду передается следующее имущество:

- фреза дорожная Wirtgen W100, цена за 1 кв. м/маш. час. 250 руб.;

- асфальтоукладчик ABG Titan 326 EPM, цена за 1 кв. м/маш. час. 4500 руб.;

- каток дорожный Bomag 161 AD, цена за 1 кв. м/маш. час. 1400 руб.;

- каток дорожный DM-10-VC, цена за 1 кв. м/маш. час. 1400 руб.;

- Hitachi ZX-200LC, цена за 1 кв. м/маш. час. 3700 руб.;

- трал, цена за 1 кв. м/маш. час. 3685 руб. 79 коп.;

- асфальтобетонная смесь горячая пористая крупнозернистая марки II, цена за 1 кв. м/маш. час. 4400 руб.;

- щебеночно-мастичная смесь ЩМА-20, цена за 1 кв. м/маш. час. 4800 руб.

В силу пункта 3.1 договора стоимость аренды по договору исчисляется в машино-часах по п. 2, 3, 4, 5 и кв. м (метрах квадратных) по пункту 1 приложения N 1.

В силу пункта 3.2 договора стоимость машино-часа и кв. м по данному договору указана в приложении N 1.

Согласно пункту 3.4 договора арендатор вносит 100% предоплату.

В соответствии с пунктом 4.8 договора арендодатель не несет гарантийных обязательств за выпущенную продукцию (асфальтобетонные смеси) при температуре окружающей среды ниже плюс 10 градусов по цельсию.

В материалы дела представлены:

- счет-фактура N 150 от 30.10.2019 на сумму 745 632 руб. 23 коп., наименование товара - услуги экскаватора Hitachi, услуги катка, услуга фрезы дорожной, услуги трала (т.1, л.д.16);

- акт N 146 от 30.10.2019 на сумму 745 632 руб. 23 коп., наименование товара - услуги экскаватора Hitachi, услуги катка, услуга фрезы дорожной, услуги трала (т.1, л.д.17);

- товарно-транспортные накладные от 30.10.2019 наименование услуги - аренда техники (т.1, л.д.18-23);

- счет-фактура N 171 от 15.11.2019 на сумму 1 754 367 руб. 77 коп., наименование товара - асфальт крупнозернистый марки II, асфальт мелкозернистый ЩМА-20 (т.1, л.д.24);

- товарная накладная N 166 от 15.11.2019 на сумму 1 754 367 руб. 77 коп., наименование товара - асфальт крупнозернистый марки II, асфальт мелкозернистый ЩМА-20 (т.1, л.д.25).

Также истцом в материалы дела были представлены:

- состав N 1 горячей пористой крупнозернистой щебеночной (гравийной) смеси марки II на органическом вяжущем марки БНД 90/130 "Автоматический пункт весового и габаритного контроля на км 11,343 автомобильной дороги Дюртюли-Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан" (т.1, л.д.26-29),

- состав N 2 щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси ЩМА-20 на органическом вяжущем марки БНД 90/130 "Автоматический пункт весового и габаритного контроля на км 11,343 автомобильной дороги Дюртюли-Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан" (т.1, л.д.30-32).

Документы содержат отметку "Проверено" заместителя руководителя по производственным вопросам государственного казенного учреждения Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан (ГКУ УДХ РБ), "Согласовано" директора ООО "Монтаж Сервис", "Утверждаю" генерального директора ООО "Дорожник", подписи лиц и печати организаций.

ООО "Монтаж Сервис" перечислило в адрес ООО "Дорожник" денежные средства в размере 150 000 руб. платежным поручением N 22 от 17.10.2019 с назначением платежа "оплата по счету N 70 от 17.10.2019 аванс на фрезирование", 2 000 000 руб. платежным поручением N 35 от 25.10.2019 с назначением платежа "аванс по счету N 71 от 22.10.2019 строительство автом. пункта весового и габаритного контроля на км 11,343 а/д Дюртюли Нефтекамск в Дюртюлинском р-не Респ. Башкортостан" (т.1, л.д.33, 34).

Между ООО "Монтаж Сервис" и ООО "Дорожник" подписан акт сверки взаимных расчетов, согласно которому задолженность в пользу ООО "Дорожник" составляет 350 000 руб. (т. 1, л.д. 35).

ООО "Монтаж Сервис" представило в адрес ООО "Гранд" справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.12.2019 на сумму 7 972 500 руб., подписанный со своей стороны акт о приемке выполненных работ, счет-фактуру N 2019-923 от 31.12.2019 на сумму 7 972 500 руб. (т.1, л.д.49, 50-51, 52).

Протоколом испытаний щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси С190067 установлено (т.1, л.д.88):

- дата отбора - 15.11.2019;

- дата испытания - 20.11.2019;

- место отбора - автоматический пункт весового и габаритного контроля на км 11,343 а/д Дюртюли-Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан;

- заключение - щебеночно-мастичная асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002.

Протоколом испытаний асфальтобетонной смеси С190068 установлено (т.1, л.д.89):

- дата отбора - 15.11.2019;

- дата испытания - 20.11.2019;

- объект - автоматический пункт весового и габаритного контроля на км 11,343 а/д Дюртюли-Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан;

- заключение - асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013.

Протоколом испытаний вырубки из асфальтобетона С191577 установлено (т.1, л.д.96):

- дата отбора - 19.11.2019;

- дата испытания - 25.11.2019;

- объект - автоматический пункт весового и габаритного контроля на км 11,343 а/д Дюртюли-Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан;

- заключение - асфальтобетон по испытанным показателям не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, соответствует требованиям СП 78.13330.2012.

Протоколом испытаний вырубки щебеночно-мастичного асфальтобетона С191578 установлено (т.1, л.д.91):

- дата отбора - 19.11.2019;

- дата испытания - 25.11.2019;

- объект - автоматический пункт весового и габаритного контроля на км 11,343 а/д Дюртюли-Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан;

- заключение - не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002.

Отчетом об испытаниях вырубки из асфальтобетона В200740 установлено (т.2, л.д. 113):

- дата отбора - 30.07.2020;

- дата испытания - 04.09.2020;

- объект - автоматический пункт весового и габаритного контроля на км 11+343 а/д Дюртюли-Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан;

- заключение - по испытанным показателям асфальтобетон не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по виду и типу (крупнозернистый, горячий, плотный, Тип Б, марка III). Коэффициент уплотнения не соответствует СП 78.13330.2012.

ГКУ УДХ РБ направило в адрес ООО "Монтаж Сервис" предписание об устранении нарушений правил производства дорожных работ от 22.11.2019 N 162/з, согласно которому обязывало ООО "Монтаж Сервис" принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с несоблюдением требований нормативных документов, проекта и технологии (т.1, л.д.101):

- предназначенная смесь для устройства верхнего слоя основания из пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси М - II не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 (протокол С190068 от 20.11.2019);

- предназначенная смесь для устройства верхнего слоя покрытия из щебеночно-мастичная смесь ЩМА-20 не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 (протокол С190067 от 20.11.2019).

Аналогичное по содержанию предписание N 170/з направлено 19.12.2019 в адрес ООО "Гранд" (т.1, л.д.102).

Согласно акту проверки государственного комитета Республики Башкортостан по жилищному и строительному надзору от 14.07.2020 N 132/БВА/АРР/916д проведена выездная проверка в отношении ГКУ УДХ РБ при строительстве объекта капитального строительства "Автоматический пункт весового и габаритного контроля на км 11,343 автомобильной дороги Дюртюли-Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан". Даты проведения проверки: 08.07.2020, 14.07.2020 (т.1, л.д.92-95).

По результатам проверки выявлены нарушения:

- выполненный верхний слой основания по правой стороне - асфальтобетон горячей укладки, пористый II марки из крупнозернистой щебеночной (гравийной) смеси, марка БНД 90/130 h - 7 см не соответствует требованиям проекта (протокол испытания N Б190335 от 11.11.2019);

- выполненное покрытие из ЩМА-20 по правой стороне, марки битума БНД 90/130, h - 5 см не соответствует требованиям проекта (протокол испытания N С190068 от 20.11.2019).

Государственным комитетом Республики Башкортостан по жилищному и строительному надзору выдано предписание N 132/БВА/АРР/916д от 14.07.2020 ГКУ УДХ РБ об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства (т.1, л.д.96, 97).

В свою очередь, ГКУ УДХ РБ направило в адрес ООО "Гранд" и ООО "Монтаж Сервис" копию предписания для принятия мер по устранению замечаний (т.1, л.д.98).

Истец направил в адрес ответчика претензию N 287 от 30.06.2020 с требованием о возврате денежных средств за АБС по N п/п 7 и N п/п 8 из приложения N 1 к договору N 21-10/19 от 21.10.2019 в размере 1 461 973 руб. 14 коп., отгруженные согласно накладной N 166 от 15.11.2019, а также компенсации расходов, связанных с перевозкой АБС 146 250 руб., фрезерование асфальтобетонного покрытия в размере 375 012 руб., перевозку техники тралом в размере 44 229 руб. 46 коп. (т.1, л.д.103-105).

Как указал истец, согласно акту о приемке выполненных работ от 31.12.2019 между ООО "Гранд" и ООО "Монтаж Сервис" работы по укладке асфальтобетонного покрытия на автоматическом пункте весового и габаритного контроля на км. 11,343 автомобильной дороги Дюртюли - Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан выполнены.

В результате испытания со стороны ГКУ УДХ РБ асфальтобетонных смесей, приготовленных ООО "Дорожник" и поставленных на объект: автоматический пункт весового и габаритного контроля на км. 11,343 автомобильной дороги Дюртюли - Нефтекамск в Дюртюлинском районе Республики Башкортостан, было выявлено, что:

- асфальтобетонная смесь горячая пористая крупнозернистая марки II не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, что подтверждается протоколом, выданным ГКУ УДХ РБ "Протокол испытания асфальтобетонной смеси" N 190068 от 20.11.2019 по следующим показателям: Водонасыщение %: среднее значение 2,5; норма по ГОСТ 4-10; отклонение 37.5%;

- щебеночно-мастичная смесь ЩМА-20 не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002, что подтверждается протоколом, выданным ГКУ УДХ РБ "Протокол испытания асфальтобетонной смеси" N 190067 от 20.11.2019 по следующим показателям: Водонасыщение, %: среднее значение 6,9; норма по ГОСТ 1,0-4,0; отклонение 72.5%. Предел прочности при сжатии при температуре 20°С, МПа: среднее значение 1,5; норма по ГОСТ не менее 2,2; отклонение 31,82%. Предел прочности при сжатии при температуре 50°С, МПа: среднее значение 0,5; норма по ГОСТ не менее 0,65; отклонение 23,08%. Сцепление при сдвиге, МПа: среднее значение 0,12; норма по ГОСТ не менее 0,18; отклонение 33,33%;

- нижний слой покрытия из асфальтобетонной смеси горячей пористой крупнозернистой марки II не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, что подтверждается протоколом, выданным ГКУ УДХ РБ "Протокол испытания вырубки из асфальтобетона" N 191577 от 26.11.2019 по следующим показателям: Водонасыщение образцов из переформованных вырубок и кернов, %: среднее значение 2,1; норма по ГОСТ 4-10; отклонение 47.5%;

- верхний слой покрытия из щебеночно-мастичной смеси ЩМА-20 не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002, что подтверждается протоколом, выданным ГКУ УДХ РБ "Протокол испытания вырубки из щебеночно-мастичного асфальтобетона" N 191578 от 26.11.2019 по следующим показателям: водонасыщение для вырубок и кернов готового покрытия, %: среднее значение 4,8; норма по ГОСТ не более 3,5; отклонение 37,14%.

Истец указывает, что представленная асфальтобетонная смесь горячая пористая крупнозернистая марки II и асфальта мелкозернистого ЩМА - 20 не соответствуют требованиям ГОСТа 9128-2013, ГОСТа 31015 - 2002, что свидетельствует о предоставлении ответчиком товара ненадлежащего качества. Специальная техника предоставлялась ответчиком для выполнения работ по укладке вышеуказанного асфальта, то есть для выполнения определенных работ на определенном объекте капитального строительства.

По мнению истца, ООО "Монтаж Сервис" - подрядчик по договору N 2019-92 от 09.10.2019 не может получить денежные средства от заказчика - ООО "Гранд" по договору N 2019-92 от 09.10.2019 по вине арендодателя, по договору N 21-10/19 от 21.10.2019 в лице ООО "Дорожник", в связи продажей товара ненадлежащего качества.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд первой инстанции исходил из отсутствия причинно-следственной связи между действиями ООО "Дорожник" и возникшими на стороне ООО "Монтаж Сервис" убытками, поскольку при приемке поставленного товара (смесей) покупателем какие-либо возражения, претензии относительно качества не заявлялись. Не направлял покупатель таких претензий продавцу и после получения товара.

Оценив совокупность имеющихся в деле доказательств, на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с подпунктом 1, 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что спорные правоотношения сложились между сторонами по поводу исполнения договора N 21-10/19 от 21.10.2019, являющегося смешанным, содержащим существенные условия договора поставки (в части поставки асфальтобетонной и щебеночно-мастичной смеси) и договора аренды (в части предоставления спецтехники в пользование).

Факт заключения договора сторонами не оспаривается.

Согласно статье 632 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

Поскольку договором N 21-10/19 от 21.10.2019 прямо предусмотрена передача транспортных средств во временное владение и пользование с услугами по их управлению и эксплуатации, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что между сторонами заключен договор аренды транспортного средства с экипажем.

В силу пункта 1 статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. Обязанность арендатора по внесению арендных платежей возникает с момента передачи ему арендованного имущества с экипажем и за время его владения и пользования.

Из материалов дела следует, что истец договорные обязательства исполнил надлежащим образом, передав объект аренды (спецтехнику) арендатору.

При этом сторонами не отрицается, что техника, предоставленная по договору от 21.10.2019, использовалась при производстве работ по устройству пункта весового и габаритного контроля.

Следовательно, оплата по договору на сумму 745 632 руб. 23 коп. за услуги экскаватора, катка, фрезы дорожной, трала (счет-фактура N 150 от 30.10.2019, акт N 146 от 30.10.2019) произведена обоснованно.

Из обстоятельств дела следует и сторонами не оспаривается, что имущество (спецтехника) было принято арендатором и использовалось по назначению в период действия договора аренды в первоначально принятой комплектности без возражений.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований расценивать уплату денежных средств в размере 745 632 руб. 23 коп. в качестве убытков, в связи с чем отказал в удовлетворении требования истца о взыскании убытков в указанной сумме.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, расчеты осуществляются платежными поручениями (пункт 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Согласно статье 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

В силу статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в отношении товара, на который предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Согласно пункту 2 статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации, если на товар не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные с недостатками товара могут быть предъявлены покупателем при условии, что недостатки проданного товара были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из материалов дела, ответчиком поставлен товар - асфальтобетонная смесь горячая пористая крупнозернистая марки II, щебеночно-мастичная смесь ЩМА-20, на общую сумму 1 754 367 руб. 77 коп.

Также в материалы дела представлен подписанный между ООО "Монтаж Сервис" и ООО "Дорожник" акт сверки взаимных расчетов, согласно которому задолженность в пользу ООО "Дорожник" составляет 350 000 руб.

Кроме того, судом учтено, что платежные поручения N 22 и N 35 содержат назначение платежа "оплата по счету N 70 от 17.10.2019 аванс на фрезирование", "аванс по счету N 71 от 22.10.2019 строительство автом. пункта весового и габаритного контроля на км 11,343 а/д Дюртюли Нефтекамск в Дюртюлинском р-не Респ. Башкортостан", то есть назначение платежа подразумевает техническую часть договора от 21.10.2019, тогда как точный объем поставленной смеси на момент перечисления денежных средств (17.10.2019, 25.10.2019) известен не был.

Следовательно, истцом подтверждена оплата за поставленные смеси на сумму 1 404 367 руб. 77 коп.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации для возмещения убытков необходимо установить факт наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинной связи между неправомерными действиями и причиненными убытками, а также документальное подтверждение размера причиненных убытков.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанный в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

В обоснование своих требований о взыскании убытков истец указал, что поставка смесей, не соответствующих требованиям ГОСТ 9128-2013, ГОСТ 31015 - 2002, ГОСТа 9128-2013, повлекла устройство асфальтобетонного покрытия ненадлежащего качества, не принятого заказчиком - ООО "Гранд", ГКУ УДХ РБ, что причинило ООО "Монтаж Сервис" убытки.

В доказательство указанных обстоятельств истец предоставил протоколы испытаний, предписание об устранении нарушений.

Истец также указал, что им заключен договор субподряда N 67-05/ПОК-349 от 01.10.2020 с АО "Башкиравтодор" для выполнения работ по фрезерованию дорожного полотна, укладке нижнего и верхнего слоя асфальтобетона на объекте.

ООО "Монтаж Сервис" подписан акт о приемке выполненных работ от 23.10.2020, перечислены денежные средства в размере 1 260 306 руб. 08 коп. в адрес АО "Башкиравтодор".

Возражая относительно заявленных исковых требований, ответчик представил протоколы испытаний асфальтобетонной смеси N 79 от 17.11.2019, N 80 от 18.11.2019, с датой отбора проб соответственно 16.11.2019, 17.11.2019, по результатам которых установлено, что проба горячей пористой крупнозернистой (гравийной) смеси марки II соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009, соответствует требованиям СП 78.13330.2012 и пригодна для устройства основания и нижнего слоя покрытия, проба щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси ЩМА-20 соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 и пригодна для устройства верхнего слоя покрытия.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, с учетом доводов и возражений сторон, а также ходатайства ответчика определением суда от 04.04.2022 назначена судебная экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) является ли несоответствие ГОСТу 31015-2002 показателей щебеночно-мастичной смеси ЩМА-20, содержащихся в протоколе испытаний N С190067 от 20.11.2019, следствием изготовления и транспортировки ее производителем (ООО "Дорожник") на расстояние около 60 км при температуре воздуха от 0°С до минус 5°С;

2) является ли несоответствие ГОСТу 9128-2013 показателей асфальтобетонной смеси горячей пористой крупнозернистой марки 2, содержащихся в протоколе N С19068 от 20.11.2019, следствием изготовления и транспортировки ее производителем (ООО "Дорожник") на расстояние около 60 км при температуре воздуха от 0°С до минус 5°С;

3) является ли указанный в протоколе испытаний N 80 от 18.11.2019 показатель пористости минеральной части (11,1) щебеночно-мастичной смеси ЩМА-20 определяющим или значимым при оценке качества этой смеси; какие влечет последствия снижение этого показателя до 11,1 от определенного ГОСТом 31015-2002.

Согласно экспертному заключению ООО "Независимый центр дорожной экспертизы" несоответствие ГОСТу 31015-2002 показателей щебеночно-мастичной смеси ЩМА-20, содержащихся в протоколе испытаний N С190067 от 20.11.2019, является следствием изготовления, а не транспортировки ее производителем (ООО "Дорожник") на расстояние около 60 км при температуре воздуха от 0°С до минус 5°С; несоответствие ГОСТу 9128-2013 показателей асфальтобетонной смеси горячей пористой крупнозернистой марки 2, содержащихся в протоколе испытаний N С190068 от 20.11.2019, является следствием изготовления, а не транспортировки ее производителем (ООО "Дорожник") на расстояние около 60 км при температуре воздуха от 0°С до минус 5°С; указанный в протоколе испытаний N 80 от 18.11.2019 показатель пористости минеральной части (11,1) щебеночно-мастичной смеси ЩМА-20 является значимым при оценке качества этой смеси (указывает на соответствие либо не соответствие применяемых материалов утвержденному составу). Снижение этого показателя до 11,1 от определенного ГОСТом 31015-2002 свидетельствует о несоответствии примененных материалов и содержания вяжущего в смеси утвержденному составу N 2.

Оценив собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив исковые требования о взыскании убытков, коллегия судей соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности совокупности обстоятельств, необходимых для применения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации

Как отмечено выше одним из условий для удовлетворения требования о взыскании убытков является наличие противоправного поведения причинителя вреда и причинной связи между противоправными действиями и убытками.

Между тем в собранных по делу письменных доказательствах указанные обстоятельства не находят своего подтверждения.

Так, из материалов дела прямо следует, что несмотря на протоколы испытаний С190067, С190068, которые содержали выводы о несоответствии смеси требованиям ГОСТ, предписание об устранении нарушений правил производства дорожных работ от 22.11.2019 N 162/з, направленного ГКУ УДХ РБ в адрес ООО "Монтаж Сервис", работы по укладке асфальта с использованием поставленной ООО "Дорожник" со стороны ООО "Монтаж Сервис" были выполнены, претензий, требований в адрес ООО "Дорожник" о замене некачественного товара не направлялись.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что покупатель (получатель) обязан на основании пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота.

Как следует из обстоятельств дела, поведения сторон, при исполнении обязательства, товар принят истцом без замечаний по качеству.

Также, в соответствии пунктом 6.5 ГОСТ 9128-2013 для проверки соответствия качества смесей требованиям настоящего стандарта проводят приемо-сдаточные и периодические испытания.

Согласно пункту 6.6 ГОСТ 9128-2013 при приемо-сдаточных испытаниях смесей отбирают по ГОСТ 12801 одну объединенную пробу от партии и определяют:

- температуру отгружаемой смеси при выпуске из смесителя или накопительного бункера;

- зерновой состав минеральной части смеси;

- содержание вяжущего;

- водонасыщение;

- предел прочности при сжатии при температуре 50 °C, 20 °C и водостойкость - для горячих смесей;

- предел прочности при сжатии при температуре 20 °C, в том числе в водонасыщенном состоянии, и слеживаемость (два-три раза в смену) для холодных смесей.

Потребитель имеет право проводить контрольную проверку соответствия асфальтобетонных и полимерасфальтобетонных смесей требованиям настоящего стандарта, соблюдая методы отбора проб, приготовления образцов и испытаний, указанные в ГОСТ 12801 (пункт 6.10 ГОСТ 9128-2013).

Согласно результатамов испытаний образцов, асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, щебеночно-мастичная асфальтобетонная смесь не соответствует ГОСТ 31015-2002.

Испытания вырубок из асфальтобетона В200740/1 - дата отбора проб произведена 30.07.2020.

Испытания вырубок из асфальтобетона В200953/1 - дата отбора проб произведена 01.10.2020.

Испытания вырубок из асфальтобетона В200993 - дата отбора проб произведена 06.10.2020.

В соответствии с пунктом 10.40 СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", утвержденным постановлением Госстроя СССР от 20.08.1985 М 133 (далее - СНиП 3.06.03-85), вырубки или керны следует отбирать в слоях из горячих и теплых асфальтобетонов через 1-3 суток после их уплотнения, а из холодного - через 15-30 суток на расстоянии не менее 1 м от края покрытия.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, фактически асфальтобетонная смесь горячая пористая крупнозернистая марки II и щебеночно-мастичная смесь ЩМА 20 поставлялась ООО "Дорожник" в период с 16.11.2019 по 17.11.2019. Хранение горячих смесей положениями ГОСТ 9128-2013 не предусмотрено. Соответственно, учитывая, что асфальтобетон поставлялся в горячем виде, он должен быть использован для укладки сразу.

Таким образом, в силу положения СНиП 3.06.03-85 вырубки должны были отбираться, не позднее чем 20.11.2019 (последняя дата поставки + 3 дня).

Между тем, согласно представленным документам, отбор вырубок производился: 30.07.2020 (протокол В200740/1) и 01.10.2020 (протокол В200953/1), 06.10.2020 (протокол В200993) то есть спустя более 7 месяцев после укладки и эксплуатации.

Следовательно, результаты испытаний образцов, оформленные протоколами В200740/1, В200953/1 и В200993 не соответствуют требованиям указанного пункта СНиП 3.06.03-85. Предпринятые меры по определению соответствия качества поставленного товара после его использования при укладке асфальтобетонного покрытия и эксплуатации спустя более 7 месяцев, являются неправомерными и не подтверждают факт поставки ООО "Дорожник" смеси ненадлежащего качества.

В силу изложенного суд первой инстанции критически оценил протокол испытаний щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси С190067, протокол испытаний асфальтобетонной смеси С190068, поскольку дата отбора проб согласно указанным протоколам 15.11.2019, т.е. фактически в указанный срок, согласно пояснениям истца, асфальтобетонная смесь ответчиком поставлена не была.

Таким образом, выводы о том, что щебеночно-мастичная асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002, асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, не может быть отнесен к смесям, поставленным ответчиком.

Кроме того, представитель ответчика при обнаружении ненадлежащего качества товара не вызывался, о проведении испытаний ответчик не извещался.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции правомерно и надлежаще дана оценка всем протоколам испытаний асфальтовых смесей и вырубок и правомерно сделан вывод о том, что результаты испытаний не могут быть отнесены к смесям, поставленным ООО "Дорожник".

Не исключена поставка смесей иными лицами, а в результате смешения смесей выделить из общего состава смесь, поставленную ответчиком, не представляется возможным по причине однородности товара.

Также протокол испытания смеси вырубок из асфальтобетона В200740/1, не имеют отношения к смеси, реализованной ответчиком, поскольку с учетом сведений, отраженных в протоколах испытаний они производились не в отношении асфальтовой смеси, реализованной ООО "Дорожник":

- из протокола В200740/1 следует, что предметом исследования по нему являлся асфальтобетон крупнозернистый, горячий, плотный типа Б, который ООО "Дорожник" не реализовывался и не производился;

- в протоколе испытания асфальтовой смеси С190067, С190068 указано, что смесь имеет присадку АДГЕЗОЛ ЗТД. В протоколах испытаний вырубок В191578, В191577, В200740/1 указано, что смесь имеет добавку АДГЕЗОЛ ЗТД. В протоколе испытаний вырубок В201040 указано, что смесь имеет добавку ХОРИЗПРО. При испытаниях были выявлены разные добавки.

Следовательно, результаты испытаний образцов, оформленные протоколами С190067, С190068, В191578, В191577, В200740/1, В201040 ввиду того, что асфальтовые смеси имеют различия по добавкам, то данные протоколы испытаний подтверждают факт того, что при работах истцом использовались асфальтовые смеси также и иных поставщиков.

Возложение на ответчика бремени доказывания факта наличия иных поставщиков недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения, поскольку стороной подобных договоров с указанными лицами ответчик не является.

При этом непредставление, не раскрытие информации об иных поставщиках истцом, равно как и отрицание им данного факта при изложенных выше обстоятельствах поставки смеси по типу и добавкам, не соответствующим поставляемым ответчиком, не является основанием для перераспределения бремени доказывания соответствующего факта.

Все протоколы испытаний и производство вырубок и отбора проб были произведены без уведомления ООО "Дорожник" об их проведении.

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных выше обстоятельств приходит к выводу, что истцом при осуществлении работ по укладке асфальтобетонной смеси, нарушено производство работ, которое регламентируется СНиП 2.05.02-85, СНиП 3.06.03-85 и другими нормативными документами, содержащими требования к температурному режиму и погодным явлениям (отсутствие снега, дождя, талых вод), а проведение работ по укладке асфальта возможно только при температуре от +10°С в сухую погоду. При этом производство работ по укладке асфальта при отрицательных температурах и осадках нарушает требования ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон" и СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги".

Согласно сведениям ФГБУ "Башкирское УГМС" которые имеются в материалах дела, на участке, где ООО "Монтаж Сервис" осуществлялась укладка дорожного полотна, температура воздуха 16.11.2019 и 17.11.2019 составляла от -5°С до -0,2°С.

Следовательно, причинами всех выявленных недостатков является в том числе и нарушение истцом условий проведения работ по укладке дорожного полотна; ООО "Дорожник" истцу отпущена продукция, соответствующая всем требованиям ГОСТов.

Кроме того, подписанный сторонами договор предусматривал отсутствие гарантийных обязательств за выпущенную продукцию (асфальтобетонные смеси) при температуре окружающей среды ниже плюс 10°С.

Истец, заведомо зная о вышеуказанном, действовал на свой риск, и именно поэтому сторонами договора было предусмотрено отсутствие гарантийных обязательств ООО "Дорожник".

Более того, производство работ при температурах ниже плюс 10°С прямо влияет на качество асфальтобетона, в том числе по водонасыщению, пористости пределу прочности при сжатии, сцеплению при сдвиге.

Таким образом, все указанные недостатки асфальтобетона, на которые ссылается истец, явились причиной ненадлежащего выполнения работ на объекте самим ООО "Монтаж Сервис" и использованием смесей иных поставщиков, в связи с чем возложение ответственности на ООО "Дорожник" не является правомерным.

В соответствии с договором подряда N 2019-92 от 09.10.2019 между ООО "Гранд" (заказчик) и ООО "Монтаж Сервис" (подрядчик), в соответствии с которым ООО "Монтаж сервис" и производились работы на объекте.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что в случае возникновения неблагоприятных погодных условий для устройства асфальтобетонных покрытий (установление снегового покрова, отрицательные температуры) производство работ по устройству асфальтобетонных покрытий переносится на 2020 г. в срок до 30.05.2020.

Между тем, истцом в нарушение данного пункта договора устройство асфальтобетонных покрытий производилось в отрицательные температуры, ООО "Монтаж Сервис нарушило условия договора.

Следовательно, ООО "Монтаж Сервис" в нарушении требований ГОСТ и СНИПов, а также договора подряда, в соответствии с которым и осуществлялись работы, направляя асфальтобетонную смесь на производство работ по укладке асфальта в несоответствующий требованиям температурный режим, действовало на свой риск.

Также, нарушение истцом порядка приемки асфальтобетонной смеси лишило ответчика возможности своевременно устранить недостатки, если бы таковые были выявлены заявителем.

Направляя асфальтобетонную смесь на производство работ по укладке асфальта без надлежащей проверки ее качества, а также после направления в адрес истца предписания об устранении нарушений от 22.11.2019, истец действовал на свой риск.

Как следует из пояснений ответчика в соответствии с ГОСТ 31015-2002, смеси должны быть устойчивыми к расслаиванию в процессе транспортирования и загрузки-выгрузки. Устойчивость к расслаиванию определяют в соответствии с приложением по показателю стекания вяжущего, который должен быть не более 0,20% по массе. При подборе состава смеси рекомендуется, чтобы показатель стекания, вяжущего находился в пределах от 0,07% до 0,15% по массе.

Однако испытания щебеночно-мастичной смеси производились в том числе и на показания пористости без ее укладки (не производились испытания уложенной АБС, то есть после укатки асфальтным катком и т.д.), поскольку, согласно требованиям, проводились испытания самой щебеночно-мастичной смеси. В связи с этим пористость составляет 11,1%. При этом данное не свидетельствует о том, что после укладки щебеночно-мастичной смеси она не будет соответствовать требованиям ГОСТов и не свидетельствует о поставке Истцу асфальтобетонной смеси ненадлежащего качества.

Судом первой инстанции также принято во внимание положение пункта 4.8 договора, согласно которому арендодатель не несет гарантийных обязательств за выпущенную продукцию (асфальтобетонные смеси) при температуре окружающей среды ниже плюс 10°С.

Как указал ответчик температурный режим укладки покрытия 16.11.2019 и 17.11.2019 составлял от -5°С до -0,2°С.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил довод истца со ссылкой на письмо ГКУ УДХ РБ от 25.09.2019 N 09/4756, согласно которому в связи с понижением температуры окружающего воздуха ниже +10°С при производстве работ с использованием горячих асфальтобетонных смесей на объектах территориального заказа необходимо применение присадок для теплых смесей, как при согласовании новых составов, так и по ранее утвержденным.

Согласно правовой позиции, изложенной в решении Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 24.06.2014 N ВАС-7907/2013, в соответствии с пунктом 2 Правил N 1009 издание нормативных правовых актов в виде писем не допускается.

Нормативные правовые акты подлежат государственной регистрации Минюстом России, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.

Прошедшие государственную регистрацию нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат обязательному официальному опубликованию, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

В силу части 3 статьи 15 Конституции Российской Федерации любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

Издание нормативного правового акта федерального органа исполнительной власти в виде письма, отсутствие его регистрации и официального опубликования противоречит Указу Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти", постановлению Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации".

Письма носят информационный, рекомендательный характер и не являются нормативными правовыми актами.

Письмо не является нормативным правовым актом, обязательным к применению и не имеет заранее установленной силы для разрешения спора, его содержание не может заменить собой судебную оценку совокупности имеющихся в деле доказательств, применительно к заявленному предмету спора.

Приняв во внимание пояснения ответчика, суд первой инстанции верно указал, что в связи с отсутствием каких-либо присадок, позволяющих производить укладку асфальтобетонных смесей при температуре ниже +10°С, договор предусматривает, что ООО "Дорожник" не несет гарантийных обязательств за выпущенную продукцию (асфальтобетонные смеси) при температуре ниже +10°С. Истец не предоставил документов, подтверждающих передачу ответчику присадок для добавления их в АБС. В обоснование своих доводов истец ссылается на фотоснимки. Из фотоснимков, представленных истцом, усматривается следующее: видна техника, но не усматривается, какой участок и какой автомобильной дороги отражен.

Также на фотоснимках имеется емкость с надписью "Адгезол ЗТД", изображенной на фоне участка неустановленной автодороги.

При этом из других фотоснимков, представленных истцом, усматривается розлив какого-то вещества на уже уложенное асфальтовое покрытие.

Если предположить, что это является присадкой "Адгезол ЗТД", то истцом нарушена технология ее добавки. Согласно сведениям с сайта производителя присадки "Адгезол ЗТД", она применяется при производстве горячих асфальтобетонных смесей на существующем оборудовании АБЗ, она выпускается в жидком виде, что облегчает ее дозирование на АБЗ. Процесс ввода добавки прост и аналогичен процессу введения жидкой адгезионной добавки: может вводиться как непосредственно в линию горячего битума АБЗ, так и в рабочую емкость горячего битума.

При этом не предусмотрено ее добавление на уже уложенное асфальтовое покрытие, то есть истцом нарушена технология добавления указанной добавки.

Ввиду того, что добавка, если и добавлялась истцом, то не в саму асфальтовую смесь, как это предусмотрено изготовителем, а путем розлива на дорожное покрытие после его укладки, соответственно, сама асфальтовая смесь по составу не предназначена для укладки при температуре ниже +10°С.

В соответствии с техническим заданием N 1 к договору подряда от 09.10.2019 N 2019-92 между ООО "Гранд" (заказчик) и ООО "Монтаж Сервис" (подрядчик) подрядчик должен был осуществить устройство покрытия смесями с добавлением лишь только битума БНД 90/130, что соответствует протоколам испытаний.

Также истцом при осуществлении укладки асфальтобетонной смеси нарушен п. 10.16 СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", которые предусматривают, что покрытия и основания из асфальтобетонных смесей следует устраивать в сухую погоду; укладку горячих и холодных смесей следует производить весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5°С, осенью - не ниже 10°С, теплых смесей - при температуре не ниже минус 10°С.

ООО "Дорожник" не реализовывалась смесь асфальтобетона крупнозернистого, горячего, плотного типа Б, Марки III. Реализовывалась ООО "Дорожник" асфальтобетонная смесь горячая пористая крупнозернистая марки II и щебеночно-мастичная смесь ЩМА 20.

Ответчик, анализируя протокол В200740/1, указывает что предметом исследования по нему являлся асфальтобетон крупнозернистый, горячий, плотный типа Б, который ООО "Дорожник" не реализовывался в пользу ООО "Монтаж Сервис" н не производился.

В протоколе испытания асфальтовой смеси С190067, С190068 указано, что смесь имеет присадку АДГЕЗОЛ ЗТД.

В протоколах испытаний вырубок В191578, В191577, В200740/1 указано, что смесь имеет добавку АДГЕЗОЛ ЗТД.

ООО "Монтаж Сервис" произвело заказ смеси без указанных добавок. ООО "Дорожник" также реализована смесь без добавления таких добавок.

Следовательно, результаты испытаний образцов, оформленные протоколами С190067, С190068, В191578, В191577, В200740/1 ввиду того, что смесь с такими присадками не реализовывалась ООО "Дорожник" и протоколы испытаний одних и тех же асфальтовых смесей имеют различия по добавкам.

Все протоколы испытаний и производство вырубок и отбора проб были произведены без уведомления ООО "Дорожник".

Также, в соответствии с пунктом 5.1.7 договора подряда N 2019-92 в обязанности подрядчика (ООО "Монтаж Сервис") входит ведение с момента начала работ на объекте и до их завершения оформленных и заверенных в установленном порядке по формам заказчика журналов производства работ, обеспечение их нахождения на объекте, ведение в испытательной лаборатории журналов лабораторных испытаний входного, операционного контроля качества применяемых дорожно-строительных материалов и конструкций в соответствии со схемами лабораторного контроля качества, предоставление отчета о результатах перед заказчиком в форме лабораторных протоколов испытаний при приемке выполненных работ.

Между тем, указанные журналы лабораторных испытаний входного, операционного контроля качества применяемых дорожно-строительных материалов и конструкций истцом в материалы дела не представлены.

Следовательно, входящая продукция ООО "Дорожник" прошла все проверки качества и отвечала всем требованиям, предъявляемым к такому виду смесей.

Таким образом, суд первой инстанции верно принял во внимание доводы ответчика, учитывая разницу в датах отбора проб, указанных в протоколах испытаний, и датах фактической поставки товара.

Довод апелляционной жалобы о том, что асфальтобетонная смесь укладывалась сотрудниками ООО "Дорожник", следовательно, нет оснований для освобождения от ответственности по пункту 4.8 договора, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен.

Так, в силу пункта 1.3 договора местом эксплуатации техники, передаваемой в аренду, определяется арендатором.

Согласно пункту 2.3.2 арендатор (ООО "Монтаж Сервис") обязуется провести инструктаж машиниста спецтехники по особенностям производства работ на объекте.

Из договора аренды строительной техники с экипажем следует, что ООО "Дорожник" обязано предоставить технику с экипажем, но никак не выполнить работы по укладке асфальта. Данные работы производило ООО "Монтаж Сервис" техникой, принадлежащей ООО "Дорожник".

Соответственно, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для квалификации договора от 21.10.2019 как договора подряда.

Доводы апелляционной жалобы по существу решения выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые влияли бы на его законность и обоснованность, отклоняются апелляционной коллегией как не нашедшие подтверждения в материалах дела.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относится на подателя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы истцом уплачено 3 000 руб. государственной пошлины, что подтверждается платежным поручением от 23.11.2022 N 135.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.11.2022 по делу N А07-20932/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монтаж Сервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Аникин

Судьи

А.С. Жернаков Ю.С. Колясникова