Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2023 г. N 09АП-91184/22 по делу N А40-144030/2022

г. Москва

02 февраля 2023 г.

Дело N А40-144030/22

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Интернет-Технологии"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2022 по делу N А40-144030/22

по заявлению ООО "Интернет-Технологии"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ПАО "Мегафон"

о признании незаконным и отмене решения об отказе в возбуждении дела о нарушении

антимонопольного законодательства N ПИ/56602/22 от 10.06.2022,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Арсланова Л.А. по доверенности от 22.12.2022;
от третьего лица:	Кинд Г.А. по доверенности от 29.03.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Интернет-Технологии" (далее - Заявитель, ООО "Интернет-Технологии", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения ФАС России от 10.06.2022 N ПИ/56602/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ПАО "Мегафон".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2022 в удовлетворении заявления ООО "Интернет-Технологии" отказано.

ООО "Интернет-Технологии" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "Интернет-Технологии", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей Заинтересованного лица и Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 16.03.2022 Заявитель обратился в ФАС России с жалобой на действия (бездействие) заинтересованного лица, выразившиеся в отказе в согласовании шаблонов сообщений для целей осуществления SMS-рассылки.

Письмом от 13.04.2022 Антимонопольный орган уведомил Заявителя о продлении срока рассмотрения жалобы до 16.06.2022 с целью получения информации по существу доводов жалобы от заинтересованного лица.

Письмом от 10.06.2022 ФАС России уведомил Заявителя об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении заинтересованного лица, мотивировав свое решение отсутствием в действиях (бездействии) последнего признаков нарушения законодательства о защите конкуренции.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Порядок и сроки рассмотрения заявлений о нарушении антимонопольного законодательства установлены статьёй 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённым приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения заявления о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом в зависимости от наличия/отсутствия признаков соответствующего нарушения принимается решение либо о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо об отказе в возбуждении такового, либо о выдаче предупреждения в соответствии со статьёй 39.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные, в частности, федеральными законами).

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" навязанными невыгодными условиями могут быть признаны условия, которые иной участник рынка не принял бы, исходя из своих экономических (коммерческих) интересов, и которые позволяют доминирующему на рынке субъекту извлекать выгоду посредством ограничения свободы ведения экономической деятельности его контрагентов.

ООО "Интернет-Технологии" является разработчиком и администратором сервисов DIKIDI, предоставляющих пользователям возможность осуществлять онлайн-запись на оказание услуг.

Одной из основных функций сервисов DIKIDI является возможность оповещения пользователей относительно совершённых ими с использованием сервисов действий посредством CMC-сообщений, в том числе подтверждение совершения записи, изменение её статуса и т. д., которое осуществляется по инициативе пользователя и за его счёт.

Отправка подобных сообщений осуществляется преимущественно посредством CMC-шлюза, администрируемого ООО "CMC-Центр", доставка СМС-сообщений до конечного получателя осуществляется обслуживающим его оператором связи, в том числе ПАО "Мегафон".

Как следовало из заявления ООО "Интернет-Технологии", признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО "Мегафон" состоят в необоснованном отклонении представленных на модерацию шаблонов сообщений и в запрете возможности отправления сообщений не по шаблонам.

Из материалов дела следует, что ФАС России в адрес ПАО "Мегафон" был направлен запрос от 05.04.2022 N 11/32049/22, в соответствии с которым ПАО "Мегафон" было указано на необходимость представить, в числе прочего правовое и технологическое обоснование отклонения направленных на модерацию CMC-сообщений сервиса DIKIDI.

Во исполнение указанного запроса ПАО "Мегафон" в адрес ФАС России были направлены письма исх. от 12.04.2022 N б/н, от 08.06.2022 N б/н, от 21.06.2022 N б/н.

ФАС России было установлено, что между Заявителем и ПАО "Мегафон" заключён договор оказания услуг связи от 27.01.2022 N 100435366, кроме того, ООО "Интернет-Технологии" в порядке, установленном статьёй 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, акцептовало оферту ПАО "Мегафон" - "Условия оказания услуг "Мобильные SMS-сервисы" в целях приобретения услуг по размещению рекламно-информационных материалов (далее - РИМ) среди абонентов посредством каналов коммуникации DIKIDI (далее - Условия).

Согласно пункту 5.3 Условий оператор имеет право не принимать к размещению РИМ, незамедлительно прекращать размещение РИМ или ограничить возможность использования корпоративным клиентом какой-либо индивидуальной подписи отправителя, если РИМ инициированы в интересах более одного юридического лица/индивидуального предпринимателя.

Указанное положение Условий обусловлено, в том числе, частью 2 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", согласно которой рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки от конкретного рекламодателя.

Следовательно, агрегация трафика в интересах более одного юридического лица с одного аккаунта (подписи) не позволяет ПАО "Мегафон" обеспечивать проверку наличия согласия абонентов на соответствующую рассылку РИМ от конкретного хозяйствующего субъекта, а также проверять наличие волеизъявлений таких хозяйствующих субъектов - третьих лиц на осуществление рассылки в их интересах.

Необходимо отметить, что ПАО "Мегафон" были согласованы шаблоны РИМ, которые позволяют установить конкретное лицо, в интересах которого осуществляется рассылка.

Соответственно, отказ ПАО "Мегафон" в согласовании шаблонов СМС-сообщений был обусловлен их несоответствием Условиям, согласие с которыми было ранее выражено ООО "Интернет-Технологии".

Кроме того, как было сообщено ПАО "Мегафон" в письме от 08.06.2022 N б/н, с 16.06.2022 вступают в силу изменения условий предоставления услуги "Мобильные SMS-сервисы". Новая редакция условий вводит возможность приобретения корпоративными клиентами общества "сервисной подписи отправителя", позволяющей осуществлять размещение исключительно авторизационных и информационных сообщений в интересах третьих лиц - партнеров корпоративного клиента при условии указания наименования/коммерческого обозначения партнёра в тексте сообщения (https://moscow.megafonTu/download/~federal/news/usloviya_mob_sms_servisi.pdf).

Таким образом, ООО "Интернет-Технологии" как сервис, предоставляющий услуги по организации онлайн записи в салоны красоты и уведомлению клиентов таких салонов красоты путем направления им CMC-сообщений, вправе обратиться в ПАО "Мегафон" для приобретения "сервисной подписи отправителя" для целей направления информационных и авторизационных CMC-сообщений клиентам салонов красоты -партнеров сервиса.

Помимо признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действиях ПАО "Мегафон", ООО "Интернет-Технологии" указывало на признаки нарушения и пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из материалов настоящего дела следует, что ПАО "Мегафон" не отказывалось и не уклонялось от заключения договора. Как уже было отмечено выше, между ООО "Интернет-Технологии" и ПАО "Мегафон" заключен договор оказания услуг связи от 27.01.2022 N 100435366.

Относительно наличия признаков нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, на которые также указывало в своём заявлении ООО "Интернет-Технологии", необходимо отметить следующее.

Пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции закреплён запрет доминантам на экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В рассматриваемом случае, указывая на наличие в действиях ПАО "Мегафон" признаков нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ООО "Интернет-Технологии" ссылается на то, что введённая ПАО "Мегафон" "сервисная подписка отправителя" приводит к получению ПАО "Мегафон" необоснвоанной выгоды, поскольку влечёт за собой повышение стоимости рассылки посредством установления дополнительной абонентской платы, которая не обусловлена ни экономически, ни технологически.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, Обществом не учтено следующее.

Суть установленного пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрета заключается в недопустимости в отсутствие на то объективных критериев дифференциации цен (тарифов), применяемых хозяйствующим субъектом, в отношении разных потребителей или их категорий.

В данном же случае ООО "Интернет-Технологии" как в рамках рассмотрения заявления о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и в рамках рассмотрения настоящего дела каких-либо доказательств установления ПАО "Мегафон" необоснованной дифференциации цен (тарифов) представлено не было.

Учитывая, что действия ПАО "Мегафон" обусловлены положениями Условий, с которыми Заявитель согласился при заключении Договора, а также требованиями законодательства в сфере связи, в действиях ПАО "Мегафон" отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Применительно к фактическим обстоятельствам дела Антимонопольным органом в целях установления наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства было установлено достаточное количество обстоятельств, позволяющих принять решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно согласился с выводом ФАС России об отсутствии в действиях ПАО "Мегафон" признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем отказала ООО "Интернет-Технологии" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение ФАС России ФАС России от 10.06.2022 N ПИ/56602/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.12.2022 по делу N А40-144030/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова