Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 г. N 17АП-1068/21 по делу N А60-17530/2020

г. Пермь

27 октября 2021 г.

Дело N А60-17530/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Плаховой Т. Ю.,

судей Мартемьянова В.И., Чепурченко О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дровниковой О.А.,

при участии: от заявителя жалобы, конкурсного управляющего Майорова В.А. - Ищенко Э.К., доверенность от 12.10.2021, паспорт, от иных лиц, участвующих в деле - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего Майорова Виктора Анатольевича на определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 августа 2021 года об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о признании недействительной сделкой п. 19.2.2 ст. 19 Приложения N 2 к договору строительного подряда от 12.10.2018, удержание сумм гарантийных удержаний АО "Штрабаг", применении последствий недействительности сделки, вынесенное в рамках дела N А60-17530/2020 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Строительная компания N 1" (ОГРН 1106670026264, ИНН 6670305834),

УСТАНОВИЛ:

16.04.2020 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление ООО "Грос-Кран" о признании ООО "Строительная компания N 1" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.04.2020 заявление принято к производству, возбуждено дело о банкротстве.

Решением арбитражного суда от 01.12.2020 ООО "Строительная компания N 1" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Майоров Виктор Анатольевич.

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 229 от 12.12.2020.

25.05.2021 в арбитражный суд поступило заявление конкурсного управляющего Майорова Виктора Анатольевича о признании недействительной сделки должника с АО "Штрабаг", просит:

1) признать недействительной сделку по заключению п. 19.2.2, статьи 19, приложения N 2 к договору строительного подряда N ARH-22 от 12.10.2018, заключенного между должником и АО "Штрабаг", как нарушающего требования Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве), в части очередности удовлетворения требований кредиторов должника;

2) применить последствия недействительности сделки, взыскать с АО "Штрабаг" в конкурсную массу должника сумму гарантийного удержания исполнения (гарантия исполнения) в размере 5 172 881,40 руб.;

3) взыскать с АО "Штрабаг" в пользу должника госпошлину в размере 6 000 руб.

28.07.2021 в арбитражный суд поступили возражения конкурсного управляющего ООО "СК N 1" на отзыв АО "Штрабаг", в котором им изложено требование о признании недействительной сделки, совершенной между ООО "СК N 1" и АО "Штрабаг" по одностороннему удержанию последним суммы гарантийного удержания с ООО "СК N 1" в размере 5 172 881,40 руб., применить последствия недействительности сделки - взыскать с АО "Штрабаг" в конкурсную массу должника сумму гарантийного удержания в размере 5 172 881,40 руб.

В судебном заседании 03.08.2021 представителем конкурсного управляющего уточнены заявленные требования, полагает положения пункта 19.2.2. Приложения N 2 к договору строительного подряда N ARH-22 от 12.10.2018 незаконными.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 06.08.2021 (резолютивная часть от 03.08.2021) в удовлетворении заявления конкурсного управляющего (с учетом уточнений) отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий обратился с апелляционной жалобой, просит определение отменить, вынести новый судебный акт, указывая на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение.

Также от конкурсного управляющего поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права. Указывает на выход суда первой инстанции за пределы рассмотрения требований заявления, а именно признании недействительной сделки по заключению п. 19.2.2 ст. 19 Приложения N 2 к договору строительного подряда как нарушающего требования Закона о банкротстве в части удовлетворения требований кредиторов должника. Изменение или расторжение, а также исполнимость договора, в том числе объем выполненных работ не являлись предметом спора, в связи с чем, у суда отсутствовали основания для приобщения к материалам дела доказательств, представленные АО "Штрабаг" непосредственно в судебном заседании, без возможности ознакомления конкурсным управляющим и подготовки позиции. Также по утверждению конкурсного управляющего, судом не определен круг лиц, участвующих в деле, в частности, не привлечен в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, представитель участников должника, что напрямую затрагивает интересы участников должника и вызывает огромные убытки в виде не поступления денежных средств в конкурсную массу. Считает, что со стороны АО "Штрабаг" наблюдается злоупотребление правом, удержание гарантийного удержания противоречит целям и задачам процедуры банкротства (конкурсного производства).

От АО "Штрабаг" (далее - ответчик) поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, считает доводы конкурсного управляющего необоснованными и не подлежащими удовлетворению, просит оставить обжалуемое определение без изменения.

Явившийся в судебное заседание представитель конкурсного управляющего ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд счел его подлежащим удовлетворению, дополнения к апелляционной жалобе приобщены к материалам дела.

Представитель конкурсного управляющего на доводах жалобы настаивал, пояснил, что им оспаривается конкретный пункт договора и фактическое удержание суммы гарантийного удержания, осуществленное ответчиком 23.10.2020, то есть уже после введения в отношении должника процедуры наблюдения, полагает нарушенным данными действиями порядок удовлетворения требований кредиторов.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, в силу ст.ст. 156, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 12.10.2018 между АО "Штрабаг" (Генподрядчик) и ООО "Строительная компания N 1" (Субподрядчик) заключен договор строительного подряда N ARH-22 и дополнительные соглашения к нему (далее - Договор), согласно которому Субподрядчик обязан в срок с 01.11.2018 по 07.07.2019 выполнить собственными силами работы по Монтажу насосов технологического процесса с обвязкой технологическими трубопроводами на Объекте "Выпарная станция ТЭС-2 АО "Архангельский ЦБК", расположенном по адресу: Архангельская обл., г. Новодвинск, ул. Мельникова, 1.

Цена работ составляет 104 037 909,00 руб. с НДС (п. 5.2. дополнительного соглашения N 9 от 16.10.2019 к Договору).

В соответствии с п. 8.1 Приложения N 2 к договору, для обеспечения исполнения обязательств Субподрядчика в порядке ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) Стороны избирают следующие способы:

- банковскую гарантию на возврат авансовых платежей на сумму авансового платежа;

- банковскую гарантию исполнения на сумму, составляющую 10% от цены работ, предусмотренной Договором и Приложением N 1 к договору, либо гарантийное удержание исполнения в размере 10% от Цены работ, предусмотренной договором и Приложением N 1 к Договору;

- банковскую гарантию на Гарантийный период на сумму, составляющую 5% от Цены работ, предусмотренной договором и Приложением N 1 к Договору, либо Гарантийное удержание на Гарантийный период в размере 5% от цены работ, предусмотренной договором и Приложением N 1 к Договору.

Согласно п. 9.7.2 Приложения N 1 к договору, Гарантийный период по настоящему Договору составляет 60 месяцев с даты сдачи-приемки работ Субподрядчиком Генподрядчику с подписанием Итогового Акта сдачи-приемки выполненных работ согласно прилагаемому образцу - Приложение N6 к Договору с указанием в акте даты начала гарантийного периода.

В силу п. 9.7.4 Приложения N 1 к договору, гарантийное удержание на гарантийный период 5(пять)% - от Цены работ по договору, выполненных в отчетном периоде, удержания производятся из каждого акта о приемке выполненных работ, кроме итоговых актов сдачи-приемки работ. Указанное удержание распространяется на весь объем работ согласно Перечню работ, а также и на фактический объем работ по договору в случае, если по факту выполнения он будет превышен. При надлежащем исполнении Субподрядчиком своих гарантийных обязательств в Гарантийный период возврат гарантийного удержания на гарантийный период по Договору производится в соответствии с Приложением N 2 к настоящему Договору, после истечения гарантийного периода, в течение 10-ти банковских дней с момента подписания Сторонами Акта об окончании гарантийного периода и представления соответствующего оригинала счета от Субподрядчика. После подписания Итогового акта сдачи-приемки выполненных работ с согласия Генподрядчика возможна замена независимой (банковской) гарантией. Все расходы, связанные с выдачей гарантий, возможными изменениями и/или их дополнениями, а также выполнением каких-либо обременений, связанных с их поддержанием, возлагаются на Субподрядчика.

В соответствии с п. 9.8.1 Приложения N 1 к договору, гарантийное удержание исполнения (гарантия исполнения) 5% - от Цены работ по Договору, выполненных в отчетном периоде, удержания производятся из каждого акта о приемке выполненных работ. Возврат удержанной гарантии исполнения по Договору производится при надлежащем исполнении Субподрядчиком условий настоящего Договора (при условии выставления Субподрядчиком соответствующего счета) после подписания Сторонами Итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по Договору, в течение 30-ти рабочих дней с даты выполнения Субподрядчиком всех своих обязательств по Договору.

В пункте 19.2.2 Общих условий договора строительного подряда (Приложение N 2 к Договору) Стороны согласовали условия, при которых Договор может быть расторгнут Генподрядчиком в одностороннем порядке с удержанием сумм гарантийных удержаний, предусмотренных ст. 8 Приложения N 2, а именно:

- при нарушении Субподрядчиком правил деловой этики (дача взятки) в отношении отдельных представителей Генподрядчика или Заказчика;

- если Субподрядчик не проводит мобилизацию Строительной площадки и не начинает работы в установленные сроки;

- если Субподрядчик прекратил выполнение работ и отказывается выполнять дальнейшие обязательства по Договору;

- если Субподрядчик отказывается выполнять гарантийные обязательства по Договору в гарантийный период;

- при неудовлетворительном качестве работ и/или поставляемых материалов;

- при задержке сроков выполнения работ или отставании от графика производства работ более чем на 21 (Двадцать один) календарный день;

- при нарушении Субподрядчиком обязательств по обеспечению требуемого количества персонала на Объекте согласно п. 10.11.1 настоящего Приложения N 2;

- если на имущество Субподрядчика наложен арест, либо возбужден процесс о его несостоятельности (банкротстве) либо Субподрядчик находится в стадии ликвидации;

- при несоблюдении установленного Генподрядчиком рабочего времени;

- при отсутствии у Субподрядчика свидетельства о допуске СРО, а также свидетельства о регистрации соответствующего объединения Ростехнадзором;

- при нарушении Субподрядчиком законодательно установленных нормативных требований и предписаний государственных органов по ведению работ, повлекшем за собой несчастные случаи, аварии или наложение на Генподрядчика штрафных санкций.

Согласно претензии и уведомления АО "Штрабаг" от 23.10.2020 о расторжении Договора строительного подряда от 12.10.2018 обязательства АО "Штрабаг" по Договору считаются прекращенными с 23.10.2020. На момент расторжения Договора за ООО "Строительная компания N 1" перед АО "Штрабаг" числится задолженность:

- за неисполнение Субподрядчиком своих обязательств в соответствии с Приложением N 5 ("Ответственность Субподрядчика за нарушение норм и правил по охране труда, по охране окружающей среды, пожарной безопасности и санитарных норм на строительной площадке") к Договору на общую сумму в размере 244 000,00 руб.;

- за утрату Субподрядчиком полученного от Генподрядчика давальческого материала, который Генподрядчик повторно вынужден был закупить на общую сумму в размере 323 350,27 руб.;

- за неисполнение Субподрядчиком своих обязательств по подготовке и передаче исполнительной документации в части выполненных Субподрядчиком строительно-монтажных работ по монтажу опорных конструкций технологических трубопроводов (128 линий), на общую сумму в размере 353 280,00 руб.;

- за неисполнение Субподрядчиком своих обязательств по комплексу восстановительных работ трубопроводов на общую сумму в размере 973 606,08 руб.;

- за неисполнение Субподрядчиком своих обязательств по выполнению работ по восстановлению трубопроводов после гидроиспытаний, согласно программе гидроиспытаний, на общую сумму в размере 1 526 280,00 руб.

Кроме того, ООО "СК N 1" были нарушены сроки работ. Задержка сроков выполнения работ или отставании от графика производства работ более чем на 21 (Двадцать один) календарный день. Генподрядчик отказался от исполнения договора с удержанием сумм гарантийных удержаний, в том числе и в связи с нарушением субподрядчиком срока выполнения работ, как это, помимо прочего, предусмотрено в п. 19.2.2. Приложения N 2 к Договору. Генподрядчик направил субподрядчику дополнительную претензию с требованием об оплате взыскании договорной неустойки в размере 20 807 581,80 руб. (претензия на нарушение сроков выполнения работ по Договору от 27.11.2020).

Отставание от согласованного срока выполнения работ составляет: по работам Договора 473 дня (с 08.07.2019 по 23.10.2020 - дата расторжения Договора). Размер неустойки за нарушение сроков работ по Договору составляет 246 049 654,79 руб. Из расчета 104 037 909,00 руб. цена работ по Договору * 0,5 % (размер неустойки по договору) * 473 дня (количество дней просрочки).

С учетом ограничения ответственности в 20% от Цены Договора, размер неустойки за нарушение сроков работ по Договору составляет 20 807 581,80 руб.

В связи с нарушением срока выполнения работ по договору N ARH-22 АО "Штрабаг" в соответствии с положениями п. 19.2.2 Приложения N 2 к Договору, АО "Штрабаг" расторг договор с удержанием сумм гарантийных удержаний в размере 5 172 881,40 руб., известив об этом должника письмом от 23.10.2020.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.04.2020 возбуждено дело о банкротстве ООО "Строительная компания N 1", решением от 01.12.2020 в отношении общества введено конкурсное производство.

Конкурсный управляющий должника обратился с заявлением об оспаривании п. 19.2.2 ст. 19 Приложения N 2 к договору строительного подряда N ARH-22 от 12.10.2018, указывая на оказание ответчику предпочтения перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований путем удержания суммы гарантийного удержания в размере 5 172 881,40, просит признать данный пункт недействительным, применить последствия недействительности сделки, взыскав с АО "Штрабаг" сумму гарантийного удержания в размере 5 172 881,40 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил того, что оспариваемое действие по удержанию, по сути, представляет собой требование о соразмерном уменьшении цены (п. 1 ст. 723 ГК РФ), заявленное путем возражения на иск. Данное требование не является денежным, направлено на установление стоимости фактически выполненных подрядных работ, что не позволяет квалифицировать действия по удержанию как сделку, направленную на прекращение обязательств по оплате выполненных работ; выполнение должником работ с недостатками породило на стороне ответчика возникновение встречного неденежного права на соразмерное уменьшение цены. Оспариваемые действия ответчика фактически не являются сделкой должника.

Исследовав материалы дела в порядке ст. 71 АПК РФ, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 61.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Законе.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце 9 п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ N 63 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 59 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление Пленума ВАС N 63)), платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и т.п.), относятся к случаям, указанным не в абзаце третьем, а в абзаце 5 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с абзацем пятым п. 1, п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве недействительной может быть признана сделка, совершенная не ранее чем за шесть месяцев и не позднее, чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, по которой отдельному кредитору оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения такой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов в порядке очередности, предусмотренной законодательством о банкротстве, и если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Цель указанной нормы - защитить интересы кредиторов против уменьшения конкурсной массы должника, которое может возникнуть в результате недополучения должником причитающегося ему имущества или выбытия имущества должника в интересах одного из кредиторов в нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов должника.

В силу абз. 5 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Сделка, указанная в п. 1 названной статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве).

Для признания ее недействительной на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве необходимо доказать, что оспариваемая сделка повлекла предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами.

Если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу п. 2 ст. 61.3 названного Закона для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 61.3, в связи с чем, наличия иных обстоятельств, предусмотренных п. 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется (п. 11 постановления Пленума от 23.12.2010 N 63).

В данном случае конкурсным управляющим заявлено о недействительности п. 19.2.2 Приложения N 2 к Договору от 12.10.2018, а также действия по фактическому удержанию ответчиком суммы гарантийного удержания с 23.10.2020. В качестве оснований недействительности указанных сделок управляющим указаны ст.ст. 61.1, 61.3 Закона о банкротстве.

Настоящее дело о банкротстве возбуждено 22.04.2020, договор строительного подряда N ARH-22, со всеми приложениями к нему, в том числе Приложением N 2, заключен 12.10.2018.

То есть оспоренная сделка (п. 19.2.2 Приложения N 2 к Договору от 12.10.2018) совершена за пределами срока подозрительности, установленного ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Заявленная управляющим дата совершения действий по фактическому удержанию суммы гарантийного удержания - после возбуждения дела о банкротстве, то есть в пределах срока, установленного п. 2 ст. 61.3 Закона о бан6кротстве.

По смыслу ст. 153 ГК РФ, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка) (п. 3 ст. 154 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

В правоотношениях, возникших из договора подряда, в силу положений ст.ст. 702, 740 ГК РФ, обязанность заказчика по уплате определенных сумм в пользу должника представляет собой обязательство, исполнение которого обусловлено исполнением подрядчиком встречного обязательства по выполнению работ и предоставлению их результата заказчику, которое подлежит выполнению согласно нормам ст. 309, 310 ГК РФ, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В силу ст. 329 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент заключения договоров) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В обоснование недействительности оспариваемого пункта конкурсный управляющий указал, что его наличие в договоре позволило ответчику фактически удерживать сумму финансового обеспечения, за счет которого удовлетворены его требования к должнику, в предпочтительном по отношению к иным кредиторам порядке.

Оспариваемый пункт находится в приложении N 2 договора подряда, является его неотъемлемой частью. Договор подписан обеими сторонами (АО "Штрабаг" и ООО "Строительная компания N 1") 12.10.2018, каких-либо возражений заявлено не было.

Включение оспариваемого пункта в Приложение N 2 договора строительного подряда не противоречит нормам гражданского законодательства.

Обеспечение исполнения обязательств по договору путем гарантийного удержания является обычной практикой.

Надлежащее исполнение подрядчиком принятых им на себя обязательств, исходя из буквального толкования перечисленных выше условий договора, обеспечивается обязанностью подрядчика предоставить финансовое обеспечение. При наступлении определенных обстоятельств, указанных в договоре, заказчик вправе удержать и не возвращать подрядчику сумму гарантийного удержания (финансового обеспечения).

Включение оспариваемого пункта в договор, в том числе с учетом условий договора, предусматривающих возврат подрядчику удержанной суммы гарантийного удержания в случае надлежащего исполнения им обязательств по договору, само по себе не влечет нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов, причинения вреда им. Тем более, что какие-либо доказательства наличия на момент заключения договора от 12.10.2018 у должника неисполненных обязательств, в условиях невозможности их исполнения ввиду неплатежеспособности должника, в материалах дела отсутствуют.

Из позиции управляющего усматривается, что доводы о недействительности пункта договора, предусматривающего такое финансовое обеспечение исполнения обязательств подрядчиком как гарантийное удержание, приведены в обоснование оспаривания им как сделки действий ответчика по фактическому удержанию суммы гарантийного удержания, исходя из которой и заявлены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ответчика суммы гарантийного удержания.

По утверждению управляющего, оспариваемые действия по удержанию суммы финансового обеспечения совершены должником 23.10.2020, то есть уже после возбуждения дела о банкротстве ООО "СК N 1".

Между тем, из условий договора и иных имеющихся в материалах дела документов следует, что гарантийное удержание производилось из каждого акта о приемке выполненных работ, кроме итоговых актов сдачи-приемки работ. То есть удержание финансового обеспечения осуществлялось на протяжении всего периода выполнения должником работ по договору с их сдачей АО "Штрабаг".

Фактически в качестве даты совершения оспариваемой сделки управляющим заявлена дата, когда должник был уведомлен о том, что ранее удержанное финансовое обеспечение не будет ему возвращено.

Из материалов дела следует, что п. 19.2.2 Приложения N 2 к Договору предусмотрено право Ответчика на односторонний отказ от договора и оставление у генподрядчика гарантийного удержания, предусмотренного ст. 8 Приложения N2 к Договору, в случае, если в отношении Субподрядчика возбужден процесс о его несостоятельности (банкротстве).

В указанных случаях Субподрядчик имеет право на оплату стоимости фактически выполненных работ за вычетом сумм гарантийных удержаний. Все расходы, связанные с расторжением Договора Генподрядчиком в одностороннем порядке по вышеуказанной причине в силу положения, приведенного в п. 19.2.2., несет Субподрядчик.

В силу п. 19.3 Приложения N 2 в случае расторжения Договора по любому из оснований, предусмотренных ст. 19 Приложения N 2 (в том числе в одностороннем порядке Генподрядчиком), обязательства Субподрядчика по выполненным им и принятым Генподрядчиком на дату расторжения Договора роботам в течение Гарантийного периода (60 месяцев с даты сдачи-приемки работ), сохраняют свою силу.

Как указано ранее, 23.10.2020 ответчик направил должнику уведомление о расторжении договора строительного подряда от 12.10.2018, со ссылкой на п. 19.2.2 Приложения N 2 к договору, предусматривающий генподрядчику возможность в одностороннем порядке расторгнуть договор, с удержанием сумму гарантийных удержаний, в том числе, если в отношении субподрядчика возбужден процесс о его банкротстве, в этой ситуации все расходы, связанные с расторжением договора, несет субподрядчик. При этом генподрядчик указал на имеющуюся у должника перед ним задолженность в общей сумме 2 567 807,51 руб., предъявив требование об ее погашении.

В претензии от 27.11.2020 генподрядчик указал на нарушение субподрядчиком обязательства по выполнению работ по договору в обусловленные в нем объеме и срок (нарушение срока выполнения работ на 473 дня), что также в силу п. 19.2.2 Приложения N 2 к договору является основанием для расторжения договора генподрядчиком в одностороннем порядке с удержанием сумм гарантийных удержаний, условий договора уточнил основания для расторжения договора, начислил неустойку за указанный период (до даты расторжения договора) в размере более 104 млн. руб., потребовав оплаты неустойки в размере 20 807 581,80 руб. (с учетом ограничения ответственности в 20% от цены работ).

Утверждение управляющего о выполнении должником всех работ по договору, противоречит материалам дела. Итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ по договору сторонами не подписан.

Факт нарушения должником обязательств по договору подтвержден материалами дела, должником не оспорен и не опровергнут.

Вопреки позиции управляющего, вопросы о выполнении должником обязательств по договору, наличие или отсутствие оснований для расторжения договора правомерно отнесены судом в предмет исследования, поскольку выполнением подрядчиком работ без недостатков или своевременное устранение ООО "Строительная компания N 1" недостатков за свой счет является обязательным условием для возврата удержанной генподрядчиком суммы гарантийного удержания.

В п. 16.09.2 Приложения N 2 к договору подряда указывается на право генподрядчика по своему усмотрению требовать от субподрядчика безвозмездного устранения дефектов (недостатков); соразмерно уменьшит цену выполненных работа, а также за счет сумм гарантийных удержаний в соответствии со ст. 8 Приложения N 2; требовать от субподрядчика возмещения всех расходов на устранение дефектов (недостатков) своими силами либо силами привлеченных третьих лиц в соответствии с положениями п. 16.9.4 Приложения N 2.

Положения п. 17.11 Приложения N 2 указывают на возможность Генподрядчика на свое усмотрение привлекать для покрытия своих расходов согласно ст. 17 Положения N 2 гарантийные удержания, как по настоящему договору, так и по другим договорам строительного подряда, заключенным Сторонами Договора. Если Субподрядчик не оплатит счет в течение 10 банковских дней, Генподрядчик имеет право осуществить уменьшение Цены работы, предусмотренной договором и приложением, на сумму указанного счета в одностороннем порядке путем направления соответствующего уведомления Субподрядчику.

Таким образом, договором прямо предусмотрено, какие именно расходы подлежат погашению из суммы гарантийного удержания.

Согласно п. 9.9.28 Приложения N 1 к договору, стороны договорились, что суммы гарантийных удержаний могут быть в одностороннем порядке удержаны/зачтены в счет погашения субподрядчиком генподрядчику любых штрафных санкций/пени/неустоек/убытков по настоящему договору, а также в счет штрафных санкций/пени/неустоек/убытков по любому другому договору, заключенному между сторонами настоящего договора.

Данные пункты никем не оспорены, конкурсный управляющий в своей апелляционной жалобе также не указывает возражений относительно данных пунктов.

Договор подряда считается выполненным, о чем подписаны соответствующие акты (в том числе по форме КС-2). Возврат удержанной гарантии исполнения по договору производится при надлежащем исполнении субподрядчиком условий договора (п. 8.9.1 Приложения N 1 к Договору).

Однако, должником принятые обязательства исполнялись ненадлежащим образом, о чем свидетельствует прямое указание АО "Штрабаг" на это в претензии и уведомлении о расторжении Договора от 23.10.2020, а также претензии за нарушение сроков выполнения работ от 27.11.2020.

В дополнениях к апелляционной жалобе конкурсный управляющий указывает на выполнение субподрядчиком помимо основных работы, еще и дополнительных работ, в связи с чем, по согласованию сторон были сдвинуты сроки на выполнение основных работ.

Однако данные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии нарушений со стороны должника, поскольку ответчиком в качестве ненадлежащего исполнения обязательств также указывается утрата Субподрядчиком полученного от Генподрядчика давальческого материала, который Генподрядчик повторно был вынужден закупить, расходы, понесенные генподрядчиком в связи с оплатой иным лицам выполненных ими работ, которые должником в нарушение взятых на себя обязательств по договору не выполнены, а также обусловленных не исполнением должником обязательств штрафных санкций.

Данные обстоятельства конкурсным управляющим не опровергаются, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Более того, управляющим должное обоснование иного размера ответственности должника за нарушение сроков выполнения работ не представлено, в том числе его превышение неустойки, исчисленной генподрядчиком в соответствии с условиями договора, с учетом ограничения ответственности в 20% от цены работ по договору (20 807 581,80 руб.).

Конкурсный управляющий в дополнениях к апелляционной жалобе ссылается на наличие акта сверки взаимных расчетов, согласно которому АО "Штрабаг" признает задолженность в пользу ООО "СКN 1" на 31.12.2020 в размере 9 545 019,69 руб., направленный с официальной электронном почты ответчика.

Ответчик АО "Штрабаг" отправку данного письма отрицает.

Действительно, условиями договора предусмотрена обязательная сила переписки по электронной почте, но только по адресам e-mail, указанным в договоре (п. 20.1 Приложения N 2 к договору подряда).

Указываемая конкурсным управляющим почта к допустимой не относится. Кроме того в материалы дела не представлена сама переписка (скриншот), из которой бы следовал адрес отправки электронной почты.

Из фактических обстоятельств дела усматривается, что стороны договора согласовали порядок определения стоимости выполненных работ с учетом удержаний генподрядчиком денежных средств из гарантийного фонда за нарушение подрядчиком условий договора, который представляет собой способ определения договорной цены.

Согласованное сторонами гарантийное удержание является одним из условий договора об оплате работ и предназначено для покрытия возможных расходов заказчика, которые могут возникнуть из-за ненадлежащего качества работ либо их невыполнения подрядчиком. Обязательство заказчика по оплате выполненных работ является встречным по отношению к обязательству подрядчика выполнить работы в полном объеме и надлежащего качества, соответственно, подрядчик не может рассчитывать на получение полной стоимости работ, если обнаруженные недостатки не будут устранены подрядчиком. В связи с этим уменьшение договорной цены на стоимость расходов, обусловленных ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по договору, является условием договора о порядке расчетов.

Предусмотренное договором подряда право генподрядчика удержать сумму понесенных им расходов на устранение дефектов выполненных работ, выполнение работ, которые подрядчиком не выполнены, из подлежащих выплате подрядчику средств является не удержанием, а непротиворечащим закону условием о перерасчете договорной цены на случай недоброкачественности либо неполноты выполненных подрядчиком работ. Обязательственное правоотношение из договора подряда включает в себя два основных встречных обязательства: обязательство подрядчика качественно и в срок выполнить работы и обязанность заказчика оплатить их (ст. 328 ГК РФ). Следовательно, подрядчик не может рассчитывать на получение полной стоимости, согласованной в договоре, если он сам выполнил свои обязательства ненадлежащим образом.

Для заказчика имеет значение и подлежит денежной оценке не только объем работ, которые должен выполнить подрядчик и их качество, но и сроки выполнения работ. Следовательно, цена работ, согласованная в договоре и отражающая все указанные параметры ожидаемого предоставления подрядчика, вследствие допущенной подрядчиком просрочки подлежит уменьшению на сумму понесенных заказчиком из-за этого убытков. Неустойка при этом является "упрощенным механизмом компенсации" потерь подрядчика.

Согласно сложившейся судебной практике, перерасчет размера обязательства заказчика с учетом допускаемых договором удержаний представляет собой способ определения договорной цены (итогового сальдо), а не является самостоятельной сделкой, которая может быть оспорена на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2017 N 304-ЭС16-20764 по делу N А70-10905/2014).

Действия по сальдированию взаимных предоставлений по договору не являются сделкой, которая может быть признана недействительной согласно ст. 63.1 Закона о банкротстве, так как при сальдировании заказчик не получает предпочтения. Подрядчик своими действиями - ненадлежащим исполнением обязательства - уменьшает причитающуюся ему сумму, а заказчик только констатирует факт сальдирования.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

Именно поэтому в рассматриваемом случае генподрядчик в уведомлении о расторжении договора подряда, затем в претензии указал расходы, неустойку, которые подлежали компенсации субподрядчиком, с указанием на удержание суммы гарантийного удержания. Указание обязательства должника в названных конкретных документах не означает, что они только в этот момент возникли и компенсированы за счет суммы гарантийного удержания.

Условия договора о порядке погашения расходов, финансовых санкций из суммы гарантийного удержания свидетельствуют о том, что какие-либо дополнительные действия с оформлением документов не осуществляются, такое погашение происходит автоматически в момент совпадения требований друг с другом.

Данными действиями по направлению уведомления/претензии с указанию названных обязательств генподрядчик, по сути, определил завершающее сальдо по договору, а действия, направленные на установление сложившегося сальдо взаимных предоставлений по договору, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения.

Тот факт, что о сальдировании было заявлено уже в ходе дела о банкротстве, ни на что не влияет, такое заявление лишь обращает внимание суда на то, что произошло ранее в силу закона или соглашения сторон.

При таком положении оснований для признания недействительными оспариваемых сделок не имеется, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления управляющего правомерно.

Доводы конкурсного управляющего о нарушении судом норм процессуального права ввиду не привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, представителя участников должника Рыбина Д.И. (бывший генеральный директор), отклоняются как несостоятельные.

Ходатайство о привлечении данного лица к участию в деле конкурсным управляющим либо самим лицом не заявлялось. В апелляционной жалобе управляющий мотивирует обязательность привлечения представителя участников должника Рыбина Д.И. к участию в споре наличием у него (очевидно, как бывшего руководителя должника) возможности дать дополнительные пояснения по взаимоотношениям с АО "Штрабаг". Однако данное обстоятельство не является основанием для привлечения названного лица к участию в деле. Аргументированные доводы о том, как судебный акт может повлиять на его права и обязанности, конкурсным управляющим не приведены.

Согласно п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", рассмотрение дела о банкротстве включает, в том числе разрешение отдельных относительно обособленных споров, в каждом из которых непосредствено участвуют только отдельные участвующие в деле о банкротстве или в арбитражном процессе по делу о банкротстве лица (далее - непосредственные участники обособленного спора).

К основным участвующим в деле о банкротстве лицам (далее - основные участники дела о банкротстве), которые также признаются непосредственными участниками всех обособленных споров в судах всех инстанций, относятся: должник (в процедурах наблюдения и финансового оздоровления, а гражданин-должник - во всех процедурах банкротства), арбитражный управляющий, представитель собрания (комитета) кредиторов. Представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия или представитель учредителей (участников) должника (в процедурах внешнего управления и конкурсного производства).

В данном случае конкурсный управляющий указывает на то, что Рыбин Д.И. в настоящее время является представителем участников должника, следовательно, он является основным участником дела о банкротстве в конкурсном производстве, дополнительного привлечения его к участию в конкретном обособленном споре не требуется.

Доводов, которые бы могли бы повлиять на принятое решение, в апелляционной жалобе не приведено.

Оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции от 06.08.2021 по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 августа 2021 года по делу N А60-17530/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий судья

Т.Ю. Плахова

Судьи

В.И. Мартемьянов О.Н. Чепурченко