Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2022 г. N 09АП-64268/22 по делу N А40-261378/2021

10 октября 2022 г.

Дело N А40-261378/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.10.2022.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2022 г. (резолютивная часть от 18.07.2022 г.) по делу N А40-261378/21

по спору с участием:

истец АО "Институт "Оргэнергострой" (ОГРН 1027739481516, ИНН 7705448228)

ответчик ООО МР "Альфаспецмонтаж" (ОГРН 1117404004310, ИНН 7404057809)

по первоначальному иску об уменьшении стоимости работ, взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: Чередниченко Д.Ю. по дов. от 16.05.2022 г.,

от ответчика по первоначальному иску: Борзых С.В. по дов. от 30.08.2022 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "Институт "Оргэнергострой" (генподрядчик) предъявило ООО МР "Альфаспецмонтаж" (субподрядчик) иск об уменьшении общей стоимости работ по Договору от 08.07.2020 г. N 726-20/СП41 на 137 786 068,45 руб., т.е. до 24 385 459,47 руб., и взыскании излишне уплаченных денежных средств в размере 66 560 854,06 руб.

ООО МР "Альфаспецмонтаж" (субподрядчик) предъявило АО "Институт "Оргэнергострой" (генподрядчик) встречный иск о взыскании по Договору от 08.07.2020 г. N 726-20/СП41 основного долга (дополнительного удержания) в размере 48 651 458,38 руб. и начисленной на него неустойки за просрочки в оплате за период с 28.07.2021 г. по 10.01.2022 г. в размере 4 062 396,77 руб. и далее с 11.01.2022 г. по день фактической оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 18.07.2022 г., изготовленным в полном объеме 21.07.2022 г. (т. 9 л.д. 129-135), в удовлетворении первоначального иска отказано, по встречному иску взыскано: основной долг - в полном объеме, неустойка - в размере 2 500 000 руб. за период с 28.07.2021 г. по 10.01.2022 г. и далее с 11.01.2022 г. по 31.03.2022 г.

На решение Истцом по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 10 л.д. 2-13).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

Между АО "Институт "Оргэнергострой" (генподрядчик) и ООО МР "Альфаспецмонтаж" (субподрядчик) заключен Договор от 08.07.2020 г. N 726-20/СП41 (далее - Договор) на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства заказчика АО "Центр судоремонта "Звездочка".

Между заказчиком АО "ЦС "Звездочка" и генподрядчиком АО "Институт "Оргэнергострой" заключен Договор от 26.06.2020 г. N 260620 (т. 6 л.д. 7-48).

Ранее на данном объекте генподрядчиком являлось АО "И.И.С.", субподрядчиком также выступало ООО МР "Альфаспецмонтаж", между которыми был заключен Договор от 04.10.2019 г. N 04/10/19-35СРЗ, который впоследствии был расторгнут.

В Договоре цена работ не определена, объемы работ не определены.

Генподрядчик уплатил субподрядчику в счет стоимости работ 90 946 313,52 руб.

Поскольку работы подлежали выполнению на объекте заказчика АО "ЦС "Звездочка", то последним в производство работ должна была быть предоставлена проектно-сметная документация, получившая положительное заключение госэкспертизы.

На момент заключения Договора положительное заключение госэкспертизы по проектной документации получено не было.

Абз. 2 п. 4.18 Договора предусмотрено, что по итогам прохождения государственной экспертизы проектной документации стороны в течение 20 рабочих дней обязуются заключить Дополнительное соглашение к соответствующему Заданию на выполнение работ о корректировке стоимости работ по данному Заданию на выполнение работ и провести корректировку, в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза", ранее оформленных Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Данное положение сохранилось и в новой редакции п. 4.18 Договора, внесенной Дополнительной соглашением от 05.11.2020 г. N 4 к Договору (т. 2 л.д. 1).

Генподрядчиком и субподрядчиком подписаны Приложения к Договору - Заказы на выполнение работ, в которых согласовано выполнение следующих видов работ: канатная алмазная резка ж/б конструкций, сверление установками алмазного бурения в ж/б конструкциях вертикальных отверстий, разборка монолитных ж/б конструкций гидромолотом, а также определены их объем, стоимость на общую сумму 192 233 308,45 руб., в т.ч.:

- от 08.07.2020 г. N 1 на сумму 10 075 923,60 руб. (т. 2 л.д. 2-8);

- от 31.07.2020 г. N 2 на сумму 12 563 895,60 руб. (т. 2 л.д. 9-15);

- от 09.09.2020 г. N 3 на сумму 23 001 649,20 руб. (т. 2 л.д. 16-22);

- от 02.10.2020 г. N 4 на сумму 146 591 840,05 руб. (т. 2 л.д. 23-27).

В материалы дела представлены Акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2:

- от 23.10.2020 г. N 1-1 на сумму 35 255 806,54 руб. (т. 2 л.д. 36);

- от 25.11.2020 г. N 1/2 на сумму 5 848 057,86 руб. (т. 2 л.д. 38);

- от 25.11.2020 г. N 2/2 на сумму 73 389 570,79 руб. (т. 2 л.д. 39);

- от 10.12.2020 г. N 1/3 на сумму 253 380,14 руб. (т. 2 л.д. 41);

- от 10.12.2020 г. N 2/3 на сумму 47 424 712,58 руб. (т. 2 л.д. 42),

итого на общую сумму 162 171 527,92 руб.

На дату подписания Заказов на выполнение работ и Актов сдачи-приемки работ проектно-сметной документации, прошедшей госэкспертизу и получившей положительное заключение госэкспертизы, не имелось.

Представленная в материалы дела проектная документация "Проект организации работ по сносу и демонтажу объектов капитального строительства. Том 7 (_) 2020" (т. 2 л.д. 44-105), по которой положительного заключения государственной экспертизы не имелось, предусматривает демонтаж железобетонных конструкций днища дока в т.ч. путем канатной алмазной резки (т. 2 л.д. 68, 85).

На данном документе отсутствуют чьи-либо согласования (подписи).

Из материалов дела не следует, кем, кому, когда, для каких целей он был передан.

Письмом исх. от 25.03.2021 г. N 10898-21/ГГЭ-09854/15-02 (т. 2 л.д. 106-107) ФАУ "Главгосэкспертиза России" сообщило в адрес заказчика АО "ЦС "Звездочка", что по результатам рассмотрения проектной документации и результатов инженерных изысканий, а также достоверности определения сметной стоимости имеются замечания по представленным материалам на 81л.

Прилагаемые к письму исх. от 25.03.2021 г. N 10898-21/ГГЭ-09854/15-02 замечания ФАУ "Главгосэкспертиза России" на 81л. представлены в материалы дела (т. 3 л.д. 1-81), среди которых применительно к организации строительства (Проект организации работ по сносу и демонтажу объектов капитального строительства) указано следующее:

- не представлено обоснование принятого метода демонтажа днища дока при помощи алмазной резки (т. 3 л.д. 48);

- объем работ по сверлению отверстий установками алмазного бурения и канатной алмазной резке днища дока не обоснован проектными решениями и ПОД (т. 3 л.д. 49);

- объем дробления днища не обоснован проектными решениями и ПОД (т. 3 л.д. 49);

- объемы работ по дополнительному измельчению бетонных блоков сегментов не обоснован проектными решениями и ПОД (т. 3 л.д. 49).

Генподрядчик указывает, что заказчик АО "ЦС "Звездочка" обеспечил корректировку проектной документации, подготовив "Проект организации работ по сносу и демонтажу объектов капитального строительства. Том 7. Этап 2.1. Этап 2.2." (т. 3 л.д. 85-148), которым предусмотрен демонтаж покрытия днища двухкамерного дока не путем канатной алмазной резки, а экскаватором HITACHI ZX330LC-5G или аналогом с навесным оборудованием "гидромолот" (т. 3 л.д. 107).

В материалы дела представлено Положительное заключение государственной экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 09.06.2021 г. (т. 4 л.д. 39-111, т. 5 л.д. 1-71), которым результаты инженерных изысканий признаны соответствующими требованиям технических регламентов, проектная документация признана соответствующей установленным требованиям, и определение сметной стоимости признано достоверным.

Положительным заключением государственной экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 09.06.2021 г. предусмотрено, что демонтаж покрытия днища дока осуществляется экскаватором HITACHI ZX330LC-5G, оборудованным гидромолотом (т. 5 л.д. 23).

16.07.2021 г. заказчик передал генподрядчику проектную документацию (т. 6 л.д. 5-6).

На основании проектно-сметной документации, получившей положительное заключение госэкспертизы, заказчиком АО "ЦС "Звездочка" составлен Локальный сметный расчет N 01-01-01 (т. 3 л.д. 149-168), согласно которого общая стоимость демонтажных работ в объеме, выполненном субподрядчиком и отраженном в Актах КС-2 от 23.10.2020 г. N 1-1, от 25.11.2020 г. N 1/2, от 25.11.2020 г. N 2/2, от 10.12.2020 г. N 1/3, от 10.12.2020 г. N 2/3 составляет 24 385 459,47 руб.

Таким образом, положительным заключением госэкспертизы предусмотрено осуществление демонтажа покрытия днища дока экскаватором (стоимость соответствующих работ признана обоснованной в размере 24 385 459,47 руб.), тогда как согласно Актам сдачи-приемки робот субподрядчик осуществил демонтаж алмазной резкой (и стоимость соответствующих работ была согласована сторонами равной 162 171 527,92 руб.).

Суд апелляционной инстанции полагает, что при вышеописанных обстоятельствах реальность выполнения демонтажных работ тем способом, который указан в Актах КС-2, не может быть признана доказанной ссылкой только на Акты КС-2.

В Заказах N N 1-4 указан наиболее сложный и затратный способ демонтажа днища дока: путем канатной алмазной резки и сверления установками алмазного бурения, стоимость которого более чем в 6 раз превышает альтернативный способ демонтажа посредством экскаватора с гидромолотом.

При этом отсутствовало какое-либо объективное обоснование необходимости выбора именно такого затратного способа демонтажа.

Алмазная резка/ алмазное сверление ж/б конструкций применяется, когда необходимо сделать проем в конструкции, не повредив саму конструкцию.

Тогда как по настоящему делу двухкамерный сухой док (представляющий собой две прямоугольные камеры, с днищем из монолитного бетона, опирающимся на скальный грунт, и стенами из слабоармированного бетона), - весь подпадал в пятно новой застройки и весь подлежал демонтажу (сносу), без сохранения какой-либо его части (т. 2 л.д. 52-53),

Соответственно, по настоящему делу не было необходимости в том, чтобы сохранить неповрежденной какую-либо часть днища дока, отделив ее от остальной части алмазной резкой, и тем более не было необходимости в том, чтобы демонтируемое ж/б днище дока сначала алмазной резкой/ алмазным сверлением разделить на ровные аккуратный части (блоки правильной формы), затем их дополнительно измельчить перед тем, как окончательно сдать на утилизацию, куда принимается бой (лом) бетона.

Т.е. неразумность таких затрат является явной и очевидной.

По этой причине и ФАУ "Главгосэкспертиза России" в своих замечаниях, направленных заказчику письмом исх. от 25.03.2021 г. N 10898-21/ГГЭ-09854/15-02, указало, что в представленном заказчиком на экспертизу Проекте организации работ по сносу и демонтажу объектов капитального строительства не было обосновано использование для демонтажа днища дока алмазной резки и не был обоснован объем алмазной резки, алмазного бурения, дробления и дополнительного измельчения бетонных блоков.

При наличии возможности использовать дешевый способ демонтажа экскаватором с гидромолотом и при отсутствии необходимости в дорогом способе демонтажа алмазной резкой, а также при отсутствии получившей положительное заключение госэкспертизы проектно-сметной документации, предусматривающей демонтаж посредством алмазной резки, - реальность выполнения демонтажных работ посредством алмазной резки, а также прорезанный/ просверленный объем подлежит доказыванию.

Поскольку нельзя исключать вероятность того, что хотя дорогой способ демонтажа и был согласован в письменном виде, и расходы по его осуществлению предполагалось переложить на Федеральный бюджет, из которого финансируется строительство объекта заказчика АО "ЦС "Звездочка", одно в действительности демонтаж мог быть осуществлен дешевым способом.

Руководство генподрядчика не взяло на себя ответственность подписать предъявленные субподрядчиком Акты КС-2, которые от генподрядчика подписаны работниками обособленного подразделения, доверенности на которых в дело не представлены.

При этом по настоящему делу субподрядчик не представил никаких объективных доказательств того, что он осуществил демонтаж именно алмазной резкой, в которой не было необходимости, а также не обосновал реальный прорезанный/ просверленный и дополнительно измельченный объем.

В деле нет доказательств наличия у субподрядчика техники, расходных материалов, специалистов, необходимых для осуществления алмазной резки/ алмазного сверления, а также для дополнительно измельчения бетона, а также доказательств их перемещения к месту производства работ.

Также в деле нет видеозаписи процесса демонтажа ж/б конструкций, подлежащих утилизации, дорогостоящей алмазной резкой.

Между тем в заявлении Межрайонной ИФНС России N 26 по Санкт-Петербургу о признании ООО МР "Альфаспецмонтаж" (7404057809) несостоятельным (банкротом), которое определением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.03.2022 г. по делу N А56-21577/22 было возвращено в связи с тем, что Заявитель указал на отсутствие имущества у должника и не указал на возможность финансирования процедуры банкротства должника из средств федерального бюджета, - содержатся сведения о наличии у ООО МР "Альфаспецмонтаж" задолженности по налогам, страховым взносам, в т.ч. за период с 2017. по 2021 г., а также об отсутствии у ООО МР "Альфаспецмонтаж" собственности и средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по настоящему делу нет оснований полагать установленным то обстоятельство, что субподрядчик осуществлял демонтаж именно затратным способом - посредством алмазной резки, а не бюджетным - посредством экскаватором с гидромолотом, и нет оснований полагать, что субподрядчик прорезал/ просверлил и дополнительно измельчил заявленное количество.

Соответственно, вывод суда первой инстанции о том, что фактически субподрядчиком были выполнены работы, поименованные в Заказах на выполнение работ и в Актах сдачи-приемки выполненных работ, - нельзя признать соответствующим обстоятельствам дела.

Также суд апелляционной инстанции полагает неправильным вывод суда первой инстанции о том, что Договором генподрядчика с субподрядчиком не предусмотрена корректировка подписанных сторонами Заказов на выполнение работ и Актов сдачи-приемки выполненных работ в части согласованных цен для приведения их в соответствии с проектной документацией по результатам прохождения ею госэкспертизы.

Как указано выше, проектно-сметной документацией, которая получила Положительное заключение государственной экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 09.06.2021 г. (т. 4 л.д. 39-111, т. 5 л.д. 1-71), предусмотрено, что демонтаж покрытия днища дока осуществляется экскаватором, оборудованным гидромолотом.

В расценках той сметной стоимости, которая госэкспертизой признана обоснованной, стоимость работ по демонтажу днища дока составляет 24 385 459,47 руб.

Именно такая стоимость указана в Локальном сметном расчете N 01-01-01 (т. 3 л.д. 149-168), составленном заказчиком АО "ЦС "Звездочка" на основании проектно-сметной документации, получившей положительное заключение госэкспертизы.

Как указано выше, абз.2 п. 4.18 Договора предусмотрено, что по итогам прохождения государственной экспертизы проектной документации стороны в течение 20 рабочих дней обязуются заключить Дополнительное соглашение к соответствующему Заданию на выполнение работ о корректировке стоимости работ по данному Заданию на выполнение работ и провести корректировку, в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза", ранее оформленных Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Довод субподрядчика, с которым согласился суд первой инстанции, о том, что п. 4.18 Договора предусмотрена возможность изменения только стоимости выполненных работ, но не видов и объемов работ, - не соответствует обстоятельствам дела.

В п. 4.18 Договора говорится, что стоимость, указанная как в Заказах, так и в Актах о приемке выполненных работ подлежит корректировке в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза".

При этом не названо каких-либо исключений, при которых корректировка осуществлению не подлежит.

И не названо каких-либо критериев, только по которым корректировка подлежит осуществлению.

В т.ч. п. 4.18 Договора не сказано, что основанием для заключения Дополнительного соглашения об изменении (корректировке) стоимости является только изменение базисного уровня цен по Заказу на выполнение работ по итогам прохождения проектной документацией государственной экспертизы.

В т.ч. п. 4.18 Договора не сказано, что основанием для заключения Дополнительного соглашения об изменении (корректировке) стоимости не является исключение каких-либо видов (объемов) работ по Заказу из проектной документации по итогам прохождения ею государственной экспертизы.

Следовательно, стоимость работ, указанная в Заказах и в Актах о приемке выполненных работ, подлежит приведению в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение госэкспертизы, без каких-либо исключений.

Коль скоро проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение госэкспертизы, предусмотрена стоимость работ по демонтажу днища дока в размере 24 385 459,47 руб., то до соответствующей суммы должны быть скорректированы Заказы на выполнение работ и Акты о приемке выполненных работ, которыми были оформлены демонтажные работы до получения проектной документацией положительного заключения госэкспертизы.

Поэтому вывод суда первой инстанции о том, что у генподрядчика не возникло право требовать от субподрядчика внесения изменений в Договор в части уменьшения его стоимости, является неправильным, не соответствующим условиям Договора.

Поскольку субподрядчик в добровольном порядке отказался от досудебного предложения генподрядчика заключить Дополнительное соглашение об уменьшении стоимости работ по Договору на 137 786 068,45 руб., т.е. до 24 385 459,47 руб., то и отказался подписать корректировочные Заказы на выполнение работ и Акты о приемке выполненных работ, - то требования генподрядчика подлежит удовлетворению в судебном порядке.

Учитывая, что согласно проектно-сметной документации, получившей положительное заключение госэкспертизы, стоимость работ по демонтажу днища дока составляет 24 385 459,47 руб., то у субподрядчика не возникло право на получение оплаты сверх указанной суммы.

В силу п. 4.18 Договора стоимость выполненных работ в размере 24 385 459,47 руб. оплачивается за вычетом гарантийного удержания в размере 1 219 272,97 руб.

Поскольку субподрядчиком в счет стоимости работ получены от генподрядчика денежные средства в общей сумме 90 946 313,52 руб., то субподрядчик обязан возвратить генподрядчику разницу в размере 67 780 127,03 руб., являющуюся для него неосновательным обогащением применительно к ст. 1102 ГК РФ, из расчета: 90 946 313,52 руб. - (24 385 459,47 руб. - 1 219 272,97 руб.) = 67 780 127,03 руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности первоначального иска генподрядчика и его удовлетворении в полном объеме, и, соответственно, необоснованности встречного иска субподрядчика и отказе в его удовлетворении.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене как основывающееся на выводах, не соответствующих обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2022 г. по делу N А40-261378/2021 отменить.

Первоначальный иск АО "Институт "Оргэнергострой" удовлетворить.

Уменьшить стоимость работ по Договору от 08.07.2020 г. N 726-20/СП41 на 137 786 068,45 руб., т.е. до 24 385 459,47 руб.

Взыскать с ООО МР "Альфаспецмонтаж" в пользу АО "Институт "Оргэнергострой" основной долг (излишне уплаченные денежные средства) в размере 66 560 854,06 руб.

В удовлетворении встречного иска ООО МР "Альфаспецмонтаж" отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Семёнова А.Б.