Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2023 г. N 15АП-21407/22 по делу N А32-37798/2022

город Ростов-на-Дону

06 февраля 2023 г.

дело N А32-37798/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от Краснодарского УФАС России посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции: представитель Наследников Ю.В. по доверенности от 14.11.2022, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы веб-конференции по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Газстройинжиниринг", общества с ограниченной ответственностью "Гарантия", общества с ограниченной ответственностью "АльянсКубаньСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 18.10.2022 по делу N А32-37798/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гарантия" (ОГРН: 1192375043156, ИНН: 2311289910)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

(ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Газстройинжиниринг" (ОГРН: 1172375036052, ИНН: 2373012764), общества с ограниченной ответственностью "АльянсКубаньСтрой" (ОГРН: 1192375059030, ИНН: 2311293226), общества с ограниченной ответственностью "Матрица"

(ОГРН: 1082648003019, ИНН: 2631038458), общества с ограниченной ответственностью "Стройгазцентр" (ОГРН: 1100280007893, ИНН: 0276125159)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гарантия" (далее - заявитель, ООО "Гарантия", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС России, управление) от 08.06.2022 по делу N 023/01/11-4095/2021.

Определением от 05.08.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой", ООО "Матрица", ООО "Стройгазцентр".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2022 ходатайство заявителя о приобщении удовлетворено. Ходатайство заинтересованного лица о приобщении удовлетворено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ГСИ", ООО "Гарантия", ООО "АльянсКубаньСтрой" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили решение суда отменить, заявление удовлетворить.

Определением от 21.12.2022 суд апелляционной инстанции перешёл к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для суда первой инстанции и назначил судебное заседание по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 5 статьи 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

Судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству (часть 1 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с данным кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Толкование указанной нормы приведено в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", согласно которому, если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чем указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.

Часть 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как и иные положения этого кодекса, не предусматривают при подаче таких возражений необходимости мотивированного обоснования лицами, участвующими в деле, невозможности перехода из предварительного судебного заседания в судебное заседание.

Таким образом, при наличии заявленных возражений с учетом приведенной нормы и разъяснений, изложенных в пункте 27 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд первой инстанции обязан назначить иную дату рассмотрения дела по существу.

Из материалов дела следует, что определением от 05.08.2022 суд назначил дело к собеседованию и предварительному судебному заседанию на 11.10.2022 на 12 час.00 мин.

В случае признания судом дела, подготовленным к судебному разбирательству, при не явке сторон в предварительное судебное заседание (при их надлежащем уведомлении) и непредставлении письменных возражений относительно проведения судебного разбирательства, дело может быть рассмотрено по существу в судебном заседании, которое назначается на 11.10.2022 на 12 час.10 мин. В определении суд первой инстанции указал заявителю на необходимость предоставления доказательств направления заявления третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований.

Из аудиозаписи судебного заседания следует, что суд установил факт направления заявления в адрес третьих лиц 06.10.2022 и отказал представителю заявителя в приобщении квитанций по направлению заявления в адрес третьих лиц.

Судебная коллегия приходит к выводу, что на дату предварительного судебного заседания 11.10.2022 третьи лица не располагали заявлением ООО "Гарантия" и не могли представить свои позиции по делу.

Из аудиозаписи судебного заседания следует, что суд открыл предварительное судебное заседание, выслушал позиции сторон, объявил перерыв на 30 минут.

Из аудиозаписи судебного заседания следует, что представитель ООО "Гарантия" заявлял суду ходатайство об отложении судебного заседания и предоставлении времени для подготовки позиции, по полученному в ходе предварительного судебного заседания отзыва от антимонопольной службы. Суд не рассмотрел заявленное ходатайство, не отразил его в протоколе на бумажном носителе.

Из аудиозаписи судебного заседания и протокола на бумажном носителе в материалах дела не следует, что суд с учетом мнения сторон, завершил предварительное судебное заседание, признал дело подготовленным, вынес определение о переходе к судебному разбирательству.

Из протокола на бумажном носителе следует, что после объявленного перерыва стороны не явились, вынесено решение.

При этом, в протоколе на бумажном носителе указано, что предварительное судебное заседание 11.10.2022 окончено в 12 час. 40 мин.

Согласно части 1 статьи 176 Кодекса решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда.

Поскольку решение принято судом первой инстанции в предварительном судебном заседании без перехода в судебное заседание, а также с учетом несоблюдение положений части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.03.2014 по делу N 18692/13 и пункта 40 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 07.04.2021, при рассмотрении настоящего дела с принятием завершающего судебного акта при наличии возражения ответчика на переход из предварительно к судебному заседанию создало условия, при которых общество было лишено возможности участвовать в судебном разбирательстве по делу, что повлекло нарушение прав и законных интересов последнего.

В соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ нарушение норм процессуального права является основанием для отмены решения арбитражного суда.

В силу ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в арбитражном суде апелляционной инстанции.

От Краснодарского УФАС России поступило ходатайство об участии представителя в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство об участии представителя Краснодарского УФАС России в судебном заседании в режиме веб-конференции.

В судебном заседании представитель Краснодарского УФАС России просил отказать в удовлетворении требований ООО "Гарантия".

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 25.01.2023 объявлялся перерыв до 01.02.2023 до 14 час. 30 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После объявленного перерыва от Краснодарского УФАС России поступили письменные пояснения по представленным ООО "Гарантия" документам.

Суд протокольным определением приобщил к материалам дела письменные пояснения по представленным ООО "Гарантия" документам.

От ООО "Гарантия" поступило ходатайство об истребовании доказательств по делу.

Суд, совещаясь на месте, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства об истребовании доказательств по делу по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательствам, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств пришел к выводу, что имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для вынесения судебного акта, в связи с чем, ходатайство не подлежит удовлетворению.

От ООО "Гарантия" поступили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Суд, совещаясь на месте, отказал в удовлетворении заявленных ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

С учетом того, что дополнительные доказательства поступили в суд апелляционной инстанции в электронном виде, суд оставил их в материалах дела, но не будет учитывать в качестве доказательств по делу.

Представитель Краснодарского УФАС России просил отказать в удовлетворении требований ООО "Гарантия".

Как следует из материалов дела, в Краснодарское УФАС России поступили заявления ООО "Матрица" (эл.п.вх.N 10789 от 24.05.2021) и ООО "Стройгазцентр" (вх.N6059 от 31.05.2021) на действия ООО "Гарантия", ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой" при участии в электронном аукционе (извещение N0818500000821002306).

По результатам рассмотрения указанных заявлений, в связи с выявлением в действиях ООО "Гарантия", ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой" признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении картельного соглашения при участии в электронном аукционе (извещение N 0818500000821002306), приказом Краснодарского УФАС России от 24.08.2021 N 182 возбуждено дело N023/01/11-4095/2021.

В ходе рассмотрения дела установлено, что ООО "Гарантия" зарегистрировано 13.06.2019 Межрайонной ИФНС N 16 по Краснодарскому краю, присвоен ОГРН - 1192375043156. Директором и учредителем общества является Олифиров А.А. Основной вид экономической деятельности - строительство жилых и нежилых зданий.

ООО "ГСИ" зарегистрировано 05.05.2017 Межрайонной ИФНС N 16 по Краснодарскому краю, присвоен ОГРН - 1172375036052. Директором общества является Киптило Д.Е. Учредителями выступают Киптило Д.Е. (50% уставного капитала), Щербаков С.В. (50% уставного капитала). Основной вид экономической деятельности - торговля оптовая отходами и ломом. Одним из дополнительных видов экономической деятельности указано строительство жилых и нежилых зданий.

ООО "Альянскубаньстрой" зарегистрировано 16.08.2019 Межрайонной ИФНС N 16 по Краснодарскому краю, присвоен ОГРН - 1192375059030. Директором и учредителем общества является Трушачкина А.С. Основной вид экономической деятельности - строительство жилых и нежилых зданий.

Таким образом, ООО "Гарантия", ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой" являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru 29.04.2021 размещено извещение N 0818500000821002306 о проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Реконструкция МБОУ СОШ N 19 в с. Ольгинка Туапсинского района. Пристройка здания на 125 мест".

Заказчик - МКУ "УСМО".

Дата и время начала срока подачи заявок - 29.04.2021 19:15.

Дата и время окончания подачи заявок - 13.05.2021 10:00.

Дата и время проведения электронного аукциона- 13.05.2021 14:00.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 135 630 827 рублей.

На участие в электронном аукционе по указанному извещению поданы заявки от следующих лиц: ООО "ГСИ" (ИНН 2373012764), ООО "Матрица" (ИНН 2631038458), ООО "Стройгазцентр" (ИНН 0276125159), ООО "Гарантия" (ИНН 2311289910), ООО "Альянскубаньстрой" (ИНН 2311293226).

Управлением установлено, что IP-адрес подачи заявок ООО "ГСИ", ООО "Гарантия" и ООО "Альянскубаньстрой" совпадает (193.247.213.180).

Кроме того, заявка от ООО "Гарантия" подана 07.05.2021 в 09 часов 54 минуты, заявка от ООО "Альянскубаньстрой" подана 07.05.2021 в 10 часов в 00 минут, заявка от ООО "ГСИ" подана 07.05.2021 в 10 часов 03 минуты.

Таким образом, заявки от ООО "ГСИ", ООО "Гарантия", ООО "Альянскубаньстрой" подавались 07.05.2021 в период с 09 часов 54 минуты по 10 часов 03 минуты с одного IP-адреса.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0818500000821002306-2С от 18.05.2021 вторые части заявок ООО "Альянскубаньстрой" и ООО "ГСИ" не соответствуют требованиям документации аукциона, поскольку не представлены действующие выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Таким образом, в действиях ООО "Гарантия", ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой" антимонопольным органом установлена тактика противоправного поведения (картельного соглашения) на торгах, именуемая "таран". ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой", не имея реального намерения заключить контракт, демпингуют цену, изображая активную конкуренцию (снижают цену на 85% от НМЦК за 2 минуты торгов), в результате чего добросовестные участники торгов теряют интерес к контракту. ООО "Гарантия", находясь в сговоре с ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" и зная, что последних при рассмотрении вторых частей заявок отклонят, а также осознавая, что выиграет торги, поскольку последнее ценовое предложение ООО "Гарантия" ниже, чем ценовые предложения от ООО "Стройгазцентр" и от ООО "Матрица", намеренно прекратило подавать ценовые предложения.

По результатам проведения электронного аукциона (извещение N 0818500000821002306) между МКУ "УСМО" и ООО "Гарантия" заключен контракт N 2021.107468 от 03.06.2021. Цена контракта составила 101 643 691 рублей.

В соответствии с письменными пояснениями, представленными ООО "Гарантия", ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой", следует, что на момент проведения торгов ООО "Гарантия", ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой" находились по одному адресу: г. Краснодар, ул. Северная, 160, оф.301.

Из представленных документов и письменных пояснений следует, что ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" в состав заявок могли представить действующие выписки из СРО.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом у ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" запрошены документальные подтверждения о возможности выполнения строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Реконструкция МБОУ СОШ N 19 в с. Ольгинка Туапсинского района. Пристройка здания на 125 мест" по ценам 20 265 194,80 рублей и 27 046 736,15 рублей.

Такие документы в материалы дела не представлены, что свидетельствует об отсутствии реальной возможности выполнить данные работы по указанным ценам.

В ходе рассмотрения дела N 023/01/11-4095/2021 антимонопольным органом установлено, что электронный аукцион на выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Реконструкция МБОУ СОШ N 19 в с. Ольгинка Туапсинского района. Пристройка здания на 125 мест" объявлялся заказчиком дважды (извещения N0818500000821002306 и N0818500000821001958).

Извещение о проведении электронного аукциона N 0818500000821001958 опубликовано 19.04.2021, однако данный электронный аукцион признан несостоявшимся.

В соответствии с информацией, представленной электронной торговой площадкой "РТС-Тендер", ООО "Гарантия" предоставило документы для регистрации на данной электронной торговой площадке, где проводились указанные электронные аукционы, в период с 20.04.2021 по 22.04.2021, ООО "Альянскубаньстрой" - 23.04.2021, ООО "ГСИ" -24.04.2021.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о регистрации ответчиков на электронной торговой площадке "РТС-Тендер" с целью участия в электронном аукционе на выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Реконструкция МБОУ СОШ N 19 в с. Ольгинка Туапсинского района. Пристройка здания на 125 мест".

Таким образом, с учетом вышеуказанных доказательств, антимонопольный орган пришел выводу, что действия ООО "Гарантия", ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой", выразившиеся в достижении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах в электронном аукционе (извещение N 0818500000821002306), нарушают запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Краснодарского УФАС России от 08.06.2022 N 6/1569/22 в действиях ООО "Гарантия", ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой" установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении картельного соглашения при участии в электронном аукционе N 0818500000821002306.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения в сфере закупок, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе или Закон N 44-ФЗ), настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями, за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ или закон о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Ссылки ООО "Гарантия" на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-8816/14 от 22.07.2014, которым подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, судебной коллегией не принимаются по следующим основаниям.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Верховный Суд Российской Федерации указывает, что для установления картельного соглашения антимонопольный орган может как установить выгоду, так и не установить ее.

Более того, диспозиция пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусматривает запрет на картельное соглашение, которое привело или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Указанная норма не предусматривает установление в действиях картельного соглашения выгоды.

Таким образом, закон не обязывает антимонопольный орган устанавливать извлеченную выгоду от картельного соглашения.

Вместе с тем, Комиссией установлено, что доход, полученный от заключения и участия в картеле, который составил 101 643 691 рублей.

Довод о том, что антимонопольным органом не установлен и не доказан факт исполнения антиконкуретного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника, не установлено осуществление какого-либо взаимодействия, в том числе, по вопросам выработки единой стратегии участия в аукционе, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта отклоняется судебной коллегией по следующим основаниям.

Решением от 08.06.2022 по делу N 023/01/11-4095/2021 антимонопольным органом в действиях ООО "Гарантия", ООО "ГСИ", ООО "Альянскубаньстрой" установлена тактика противоправного поведения (картельного соглашения) на торгах, именуемая "таран".

Цель тактики "таран" - заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене. Вступившие в сговор участники торгов изначально подав заявки, не соответствующие требованиям, установленным аукционной документацией, намеренно снизив НМЦК своими предложениями (до экономически "не привлекательного" уровня цены контракта для других участников закупки), зная при этом, что по вторым частям их заявки будут отклонены, позволяют заранее определенному обществу стать победителем закупки.

ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой", не имея реального намерения заключить контракт, демпингуют цену, изображая активную конкуренцию (снижают цену на 85% от ПМЦК за 2 минуты торгов), в результате чего добросовестные участники торгов теряют интерес к контракту. ООО "Гарантия", находясь в сговоре с ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" и зная, что последних при рассмотрении вторых частей заявок отклонят, а также осознавая, что выиграет торги, поскольку последнее ценовое предложение ООО "Гарантия" ниже, чем ценовые предложения от ООО "Стройгазцентр" и от ООО "Матрица", намеренно прекратило подавать ценовые предложения.

ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" на заседаниях Комиссии не представили документальное подтверждение возможности выполнения строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Реконструкция МБОУ СОШ N 19 в с. Ольгинка Туапсииского района. Пристройка здания на 125 мест" по ценам 20 265 194,80 рублей и 27 046 736,15 рублей.

Антимонопольным органом также установлено, что ООО "ГСИ", ООО "Гарантия" и ООО "Альянскубаньстрой" представили документы для регистрации на электронной торговой площадке ООО "РТС-Тендср" в период с 20.04.2021 по 24.04.2021 (извещение о проведении электронного аукциона N 0818500000821001958 размещено в ЕИС 19.04.2021). В иных конкурентных процедурах ООО "ГСИ", ООО "Гарантия" и ООО "Альянскубаньстрой" не участвовали, что свидетельствует о единовременной регистрации вышеуказанных лиц на электронной торговой площадке ООО "РТС-Тендер" с целью участия только в электронном аукционе на выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Реконструкция МБОУ СОШ N 19 в с. Ольгинка Туапсииского района. Пристройка здания на 125 мест".

Доводы о том, что в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений не принимается судебной коллегией, поскольку само по себе использование участниками единого IP-адреса не запрещено антимонопольным законодательством. Запрещены антиконкурентные соглашения, и одним из доказательств антиконкуретного соглашение выступает использование единого IP-адреса и как следствие единой инфраструктуры.

Доводы о том, что не установлено необоснованного завышения начальной (максимальной) цены контракта заказчиком, судебной коллегией не принимаются, поскольку в решении комиссии Краснодарского УФАС России от 08.06.2022 по делу N 023/01/11-4095/2021 не устанавливалось необоснованное завышение начальной (максимальной) цены контракта в связи с тем, что указанные обстоятельства не доказывают наличие/отсутствие картельного соглашения.

Довод о том, что антимонопольным органом не приведены обоснования, указывающие на экономическую целесообразность/нецелесообразность снижения цены контракта на спорных торгах, отклоняется судебной коллегией, поскольку в рамках рассмотрения дела N 023/01/11-4095/2021 запрашивались документальные подтверждения, относительно возможности выполнения строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Реконструкция МБОУ СОШ N 19 в с. Ольгиика Туапсинского района. Пристройка здания на 125 мест" по ценам 20 265 194,80 рублей и 27 046 736,15 рублей (ценовые предложения ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой"). Ответчики не подтвердили возможность заключения контракта по таким ценам.

Довод о том, что реальная стоимость вышеуказанного контракта составляет около 200 000 000 рублей, что доказывает убыточность контракта, а, следовательно, отсутствие умысла у ООО "Гарантия" обманным путем выиграть в электронном аукционе, не принимается судебной коллегией, поскольку кроме ООО "Гарантия", ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" в электронном аукционе участвовали ООО "Матрица" и ООО "Стройгазцентр", которые в подали заявления в Краснодарское УФАС России на действия ООО "Гарантия", ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" при участии в торгах. ООО "Стройгазцентр" и ООО "Матрица" изъявили желание заключить контракт и вследствие этого участвовали в торгах, однако ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" за 2 минуты снизили цену контракта до 20 миллионов рублей.

Доводы о том, что решение Краснодарского УФАС России не содержит описание, а также аргументированные выводы о том, в чем именно выразилось нелогичное поведения участников сговора и необусловленность действий каждого из участников сговора и его реальные экономические выгоды, не принимается судебной коллегией, поскольку описание поведения участников картельного соглашения содержится на 4 странице решения от 08.06.2022 по делу N 023/01/11-4095/2021.

Довод о том, что антимонопольным органом не доказана причинно-следственная связь между картельным соглашением и последствиями, предусмотренными пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", отклоняется судебной коллегией, так как комиссией установлена противоправная тактика поведения, и именно указанное поведение привело к соответствующим последствиям, поскольку ООО "Матрица" и ООО "Стройгазцентр" остановили участие в торгах в силу снижения цены контракта более чем на 85% от НМЦК.

Наличие картельного соглашения подтверждается регистрацией ответчиков па электронной торговой площадке "РТС-Тендер" с целью участия в электронном аукционе на выполнение строительно-монтажных работ по объекту капитального строительства: "Реконструкция МБОУ СОШ N 19 в с. Ольгинка Туапсинского района. Пристройка здания на 125 мест" (регистрация производилась с 20.04.2021 по 24.04.2021), единовременной подачи заявок ООО "ГСИ", ООО "Гарантия", ООО "Альянскубаньстрой" на участие в торгах (07.05.2021 в период с 09:54 по 10:03) с единого IP-адреса, единой тактикой противоправного поведения на торгах, именуемой "Таран", отклонением вторых частей заявок ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" по одному и тому же основанию, отсутствием реальной возможности у ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" выполнить данные работы по вышеуказанным ценам.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции") признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" считается оконченным при наступлении последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что поступившие от ООО "Гарантия" документы, подтверждающие выполнение работ по контракту N 2021.107468 от 03.06.2021, заключенному по результатам проведения электронного аукциона (извещение N 0818500000821002306), не влияют на законность и обоснованность решения от 08.06.2022 по делу N 023/01/11-4095/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку выполнение работ осуществлялось ООО "Гарантия" после реализации картельного соглашения, а также указанные документы не опровергают картельное соглашение, заключенное между ООО "Гарантия", ООО "ГСИ" и ООО "Альянскубаньстрой" при проведении электронного аукциона (извещение N 0818500000821002306).

Довод о том, что действия ООО "Гарантия" не способствовали ограничению конкуренции и ограничению круга лиц, потенциально имеющих возможность участвовать в аукционе, не принимается судебной коллегией, поскольку согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 -5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

Более того, в адрес Краснодарского УФАС России поступили обращения от ООО "Матрица" и ООО "Стройгазцентр", которым ограничена конкуренция на указанных торгах.

Доводы о том, что выводы комиссии Краснодарского УФАС России носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, не принимается судебной коллегией, так как выводы антимонопольного органа основаны на совокупности доказательств, свидетельствующих о картельном соглашении между ООО "ГСИ", ООО "Гарантия" и ООО "Альянскубаньстрой".

Таким образом, ввиду нарушения судом первой инстанции норм процессуального права решение суда от 18.10.2022 подлежит отмене, в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Поскольку в удовлетворении заявленных требований и апелляционных жалоб отказано, судебные расходы относятся на их подателей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2022 по делу N А32-37798/2022 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов