Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2023 г. N 09АП-87623/22 по делу N А40-209789/2021

г. Москва

07 февраля 2023 г.

Дело N А40-209789/21

Резолютивная часть постановления оглашена 16 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.

судей Кузнецовой Е.Е., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сириус" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2022 по делу N А40-209789/21

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Сириус" (119435, город Москва, переулок Большой Саввинский, дом 16, эт 1 пом I оф 3Н, ОГРН: 1197746055033, Дата присвоения ОГРН: 05.02.2019, ИНН: 7704473623)

к Обществу с ограниченной ответственностью "СК Стоунхаус" (107258 Москва город проезд Погонный дом 50 квартира 44, ОГРН: 1167746283605, Дата присвоения ОГРН: 22.03.2016, ИНН: 7718743950)

о взыскании неотработанного аванса по договору подряда N1-21 от 01 апреля 2021 г. в размере 7 800 000 руб., убытков в размере 3 798 898 руб. 51 коп.,

при участии в судебном заседании от истца: Баранова А.В. по доверенности от 09.01.2023, от ответчика: Смирнов Б.Г. по доверенности от 21.11.2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сириус" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СК Стоунхаус" о взыскании неотработанного аванса по договору подряда N 1-21 от 01.04.2021 в размере 7 800 000 руб., убытков в размере 3 798 898 руб. 51 коп.

Решением от 25.10.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2022 по делу N А40-209789/2021-3-1396 отменить, принять новый судебный акт, которым требования ООО "Сириус" по иску удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы апелляционной жалобы. Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ходатайство истца о вызове в заседание суда апелляционной инстанции эксперта отклонено.

В соответствии с абз. 2 ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанных норм следует, что вызов эксперта в судебное заседание является дискреционным полномочием суда и обусловлен возникновением необходимости в получении пояснений эксперта относительно существа подготовленного им заключения.

Поскольку у суда апелляционной инстанции не возникло сомнений в выводах эксперта, изложенных в экспертном заключении, их обоснованности, необходимость для вызова в судебное заседание эксперта для дачи пояснений относительно представленного в материалы дела заключения отсутствует.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Сириус" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СК Стоунхаус" (подрядчик) заключен договор N 1-21 от 01.04.2021, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика строительные работы по адресу: Московская область, Домодедовский район, деревня Поливаново, участок 77, 78, 99 кадастровый номер участка: 50:28:0050311:0046, 50:28:0050311:0088, 50:28:0050311:0092 (далее - объект), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену. Объем и стоимость выполняемых по договору работ определяется локальным сметным расчетом (далее - смета). Сроки выполнения работ определяются графиком выполнения и финансирования работ. Подрядчик выполняет строительные и монтажные работы своими силами, инструментами и механизмами из своих материалов. Стоимость строительных работ по настоящему договору является фиксированной и определяется сметой, утвержденной сторонами.

Согласно п. 4.2 договора сдача работы подрядчиком и приемка ее заказчиком оформляются актом сдачи-приемки, который подписывается обеими сторонами. Согласно графику выполнения и финансирования работ, работы выполняются исходя из 5 этапов. Стоимость работ согласно графику выполнения работ составила 16 617 000 руб.

Истец указал, что произвел следующие оплаты: выход на строительную площадку (1 этап) - 1 500 000 руб.; работа с фундаментом дома, бани и гаража (2 этап) аванс - 3 300 000 руб.; работа с фундаментом дома, бани и гаража (2 этап) доплата - 1 000 000 руб.; первый этаж дом, бани и гаража (3 этап) аванс - 2 000 000 руб.

Истец указал, что ответчиком были выполнены 1 и 2 этапы работ, о чем составлены акты о приёмке работ N 1 от 30.04.2021 и N 2 от 15.06.2021.

В силу п. 2 договора подрядчик обязан выполнять предусмотренные работы в соответствии со сметой и графиком, обеспечить соответствие качества выполненных работ проекту и действующим строительным нормам, и правилам, нести ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной и рабочей документации.

В обоснование исковых требований истец указал, что в ходе приемки работ у него возникли замечания, в связи с чем, был привлечен профильный специалист для проверки качества работ, выполняемых ответчиком. Как следует из отчета N 7066 от 24.08.2021, выполненного ООО "СтройТехКонтроль", работы выполнены ответчиком некачественно с существенным нарушением строительных норм и правил, что делает непригодным объект строительства для эксплуатации. Согласно приложению N1 к вышеуказанному отчету, в рамках экспертизы были осмотрены следующие конструкции: фундамент и стены, по итогам осмотра которых были выявлены серьёзные нарушения строительных норм и технологических правил производства работ. Выводы эксперта сводятся к тому, что фундамент требует серьёзного анализа и расчётов по усилению, кладка из блоков переделки ряда узлов, а также устранению воды в нижних рядах. Облицовочный клинкерный кирпич требует полной переделки. Выводами эксперта подтверждается, что строительный материал был утрачен и его повторное использование невозможно.

Истец указал, что в ходе выполнения ответчиком работ по договору, был возведен объект непригодный для эксплуатации: в нижних рядах фундамента неверно выполнено водоотведение, что приводит к затоплению фундамента. Как указал эксперт в отчете для устранения данной проблемы необходим проект "дренаж" для отвода воды от фундамента; использованы марка бетона, равная марке бетона В 7.5.

Указанная марка не применяется в фундаментных конструкциях по причине низких показателей на сжатие, а также отсутствия защиты внутренней арматуры от коррозии и обеспечения сцепления с бетоном; не достаточная глубина заложения фундамента возведенный фундамент, что требует его усиления; не обеспечено хранение строительных материалов, что привело к снижению их качественных показателей; отсутствие утеплителя между керамическим блоком и кирпичом, который предусмотрен проектом; демонтаж и заново выполнение работ выхода под вентиляционный канал; неверная укладка облицовочного кирпича, рекомендуется его демонтаж.

Из иска следует, что нарушения, допущенные при подготовке площадки для укладки фундамента, а также возведении самого фундамента потребуют либо дополнительных дорогостоящих работ по его укреплению, либо полного демонтажа фундамента и выполнении данных работ заново.

Кроме этого, по доводам иска истцом понесены реальные убытки в виде утраты строительных материалов, использование которых повторно невозможно.

В обоснование исковых требований, истец также указал, что между истцом и ООО "Евробрикс" заключен договор N 240221-2 от 24.02.2021 на поставку кирпича (облицовочный), который использовался ответчиком при производстве работ на объекте строительства. Стоимость данного облицовочного кирпича по договору 23 537,25 евро. Истцом было оплачено по договору 2 629 170,51 руб.

По доводам иска, истцом заключен ряд договоров на производство работ с иными контрагентами, выполнение которых предусматривалось сразу после выполнения работ ответчиком: договор N 56 от 23.07.2021 с ООО "ИО-Монтаж" на монтаж банной печи; договор N НИЛ-53 от 23.07.2021 с ООО "ИО-Монтаж" по монтажу камина на 1-ом этаже; договор N НИЛ-54 от 23.07.2021 с ООО "ИО-Монтаж" по монтажу камина на 2-ом этаже; договор N НИЛ-55 от 23.07.2021 с ООО "ИО-Монтаж" по монтажу дымохода котла.

Во исполнение условий указанных договоров (п. 3.2. каждого из указанных договоров) истец оплатил стоимость строительных материалов в полном объеме, а также 50% стоимости работ. Исходя из условий указанных договоров, производство работ по монтажу банной печи, камина 1-го и 2-го этажа и дымохода должны были быть выполнены в готовом для производства работ помещении.

В связи с изложенным, истец полагает, что выполненные работы ответчиком не имеют потребительской ценности, в связи с чем, после направления уведомления о расторжении договора, на стороне ответчика имеется неотработанный аванс в размере 7 800 000 руб. Кроме этого, истец просит компенсировать фактически понесенные затраты, а также произвести удержание из оплаченных сумм.

Претензионные требования ответчиком оставлены без рассмотрения, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу п. 4.7 договора подряда N 1-21 от 01.04.2021 в случае разногласий между заказчиком и подрядчиком по качеству произведенных работ заказчик вправе требовать назначения экспертизы. Обязанность организации экспертизы возлагается, по соглашению сторон либо на заказчика, либо на подрядчика, либо на обоих. Заключение экспертизы может иметь правовые последствия для сторон только в случае присутствия обеих сторон при производстве экспертизы.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что ООО "СК Стоунхаус" не было извещено о дате и времени проведения осмотра, а также представители ответчика не присутствовали при исследовании результатов работ.

Согласно актам о приемке работ N 1 от 30.04.2021 и N 2 от 15.06.2021 ООО "Сириус" были приняты работы по 1 и 2 этапу согласно графику финансирования, работы выполнены на общую сумму 5 800 000 рублей.

В счет исполнения работ и поставки материала в рамках третьего этапа работ ООО "СК Стоунхаус" выполнило работ на 2 771 597 рублей, что подтверждается подписанными в одностороннем порядке актами сдачи-приемки выполненных работ N 3 от 23.08.2021, N 4 от 23.08.2021.

Ответчиком также было направленно уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке, в связи с нарушением истцом п. 2.3.1 договора, с приложением актов сдачи-приемки работ, однако, истец акты не подписал, замечаний по существу актов не представил.

В силу ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Определением суда от 14.04.2022 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной Некоммерческой Организации "Московский Областной центр судебных экспертиз" Шляхта А.В., Малой Г.В.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Определить объем и стоимость выполненных работ по односторонне подписанным подрядчиком актам, с соответствующим качеством согласно условиям договора, строительным нормам и правилам.

- Определить имеются ли существенные и неустранимые недостатки в принятых работах по подписанным актам, с соответствующим качеством согласно условиям договора, строительным нормам и правилам.

- Если недостатки несущественные и устранимые определить стоимость устранения данных недостатков по принятым работам по подписанным актам?

По итогам исследования эксперты пришли к следующим выводам:

По 1 вопросу: Объем фактически выполненных работ и использованных материалов представлен в таблицах N 8-9 исследовательской части по первому вопросу.

Стоимость качественно выполненных работ по односторонне подписанному акту N 3 от 23.08.2021 составляет 1 826 818 рублей. Стоимость использованных материалов по односторонне подписанному акту N 4 от 23.08.2021 составляет 869 860 рублей.

По 2 вопросу: Существенных и неустранимых дефектов по актам о приемке выполненных работ N 1 и N 2 не имеется. Выполненные и принятые по актам о приемке выполненных работ N 1 и N 2 работы по качеству соответствуют условиям договора N 1-21 от 01.04.2021 и строительным нормам и правилам.

По 3 вопросу: В исследовательской части по второму вопросу экспертом установлено, что выполненные и принятые по актам о приемке выполненных работ N 1 и N 2 работы по качеству соответствуют условиям договора 1-21 от 01.04.2021 и строительным нормам и правилам.

Следует отметить, что экспертом по первому вопросу установлено наличие дефекта, выраженного в отклонение южной стены гаража более чем на 10 мм, что не соответствует требованиям нормативно-технической документации и условиям договора строительного подряда.

Однако, вопросы суда, поставленные на разрешение перед экспертом, не содержали в себе требования о расчете стоимости работ и материалов, необходимых для устранения выявленных дефектов, допущенных при выполнении работ, указанных в актах о приемке выполненных работ N 3 и N 4, подписанных в одностороннем порядке.

В порядке экспертной инициативы экспертом произведен расчет стоимости устранения выявленного дефекта. Общая стоимость устранимого дефекта составила 194 787 руб.

Оценив заключение судебной экспертизы наряду с иными доказательствами по делу, суд первой инстанции признал его надлежащим доказательством по делу.

Рассмотрев представленный истцом отчет N 7066 от 24.08.2021, суд первой инстанции установил, что данное исследование не обосновывает наличие недостатков.

Согласно п. 4.7 договора в случае разногласий между заказчиком и подрядчиком по качеству произведенных работ заказчик вправе требовать назначения экспертизы. Заключение экспертизы может иметь правовые последствия для сторон только в случае присутствия обеих сторон при производстве экспертизы.

Между тем, в нарушение п. 4.7 договора истцом не представлены доказательства соблюдения порядка проведения экспертизы.

Из материалов дела следует, что работы по актам о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2021, N 2 от 15.06.2021 приняты истцом без мотивированных возражений по качеству.

В ответ на направленную претензию ответчик сообщил об оплате выполненных работ по актам N 3 и N 4 от 23.08.2021.

Акты выполненных работ N 3 и N 4 от 23.08.2021 направлены ответчиком, при этом факт выполнения работ установлен представленной судебной экспертизы.

В нарушении п. 9.2 договора истцом не осуществлена процедура согласования объема выполненных работ, подлежащих оплате после расторжения договора.

Из материалов дела следует, что истцом оплачены работы на сумму 7 800 000 руб. В соответствии с представленными в материалы дела доказательствами, в том числе на основании экспертного исследования, суд первой инстанции установил, что ответчиком работы фактически выполнены на всю сумму перечисленных денежных средств, в связи с чем, задолженности на стороне ответчика не имеется.

Доводы апелляционной жалобы истца, по сути, сводятся к несогласию с выводами судебной экспертизы.

Судом первой инстанции установлено, что экспертное заключение соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу положений ч. 4 и 5 ст.71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Судебная экспертизы соответствует требованиям норм ст. ст. 82 - 87 АПК РФ, сомнения в достоверности выводов данной экспертизы у суда отсутствуют, эксперты имеют соответствующую квалификации и опыт работы в соответствующей области, не заинтересованы в исходе дела, кроме того, предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

Несогласие истца с выводами эксперта не может служить основанием для отклонения заключения как достоверного и допустимого доказательства.

Возражая против выводов экспертного заключения, истец не заявлял ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы, не ходатайствовал о замене экспертов или экспертного учреждения.

Возражая, истец ходатайствует о приобщении к материалам дела в суде апелляционной инстанции рецензии на заключение эксперта N 157/09/2022/01-РС.

Согласно п. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ходатайствуя о приобщении рецензии, истец ссылается на то, что был лишен возможности своевременно представить указанную рецензию в суд первой инстанции, ссылаясь на указание неверной даты судебного заседания в определении об отложении от 08.09.2022.

Так, по доводам апелляционной жалобы в судебном заседании от 08.09.2022 суд первой инстанции согласовал дату следующего судебного заседания на 29.09.2022, вместе с тем в определении от 08.09.2022 по настоящему делу было указано, что судебное заседание назначено на 26.09.2022.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, а также отказывая в приобщении рецензии, апелляционный суд исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что экспертное заключение поступило в Арбитражный суд города Москвы 16.08.2022.

Определением от 17.08.2022 производство по настоящему делу было возобновлено, суд обязал сторон представить письменную позицию по делу с учетом заключения эксперта, назначил судебное заседание на 08.09.2022.

23.08.2022 представитель истца ознакомилась с материалами дела, в том числе, с результатами судебной экспертизы.

Итоговое судебное заседание состоялось 26.09.2022, то есть по истечение календарного месяца с даты поступления в материалы дела экспертного заключения и ознакомления истца с его результатами.

Апелляционный суд обращает внимание истца, что при определении даты судебного заседания стороны должны руководствоваться датой, указанной в определении суда, изготовленном на бумажном носителе и размещенном в информационной системе "Мой арбитр" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Судебное заседание состоялось в дату, указанную в определении суда от 08.09.2022.

Суд апелляционной инстанции критически относится к доводу истца о том, что ООО "Сириус" было лишено права на судебную защиту, поскольку в судебном заседании 26.09.2022 от истца присутствовали два профессиональных представителя.

Вместе с тем, с ходатайством об отложении судебного разбирательства в целях дополнительной подготовки позиции или в целях подготовки рецензии специалиста представители истца не обращались.

В соответствии с ч. 3 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации последствия.

Ходатайство о принятии новых доказательств должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции.

Учитывая, что у истца имелось достаточно времени для подготовки рецензии специалиста, апелляционный суд полагает, что истец не был лишен возможности предоставить все имеющиеся у него доказательства по делу до вынесения решения по делу, ввиду чего не имеется оснований для приобщения дополнительных документов - заключения эксперта N 157/09/2022/01-РС.

Исковые требования в части взыскании убытков судом первой инстанции были отклонены со ссылкой на то, что истец не обосновал и не подтвердил факт наличия вины в действиях ответчика, а также не обосновывал факт причинения убытков и их размер.

В указанной части апелляционная жалоба доводов и возражений не содержит.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств спора.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Основания для перехода к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2022 по делу N А40-209789/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.М. Новикова