Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2023 г. N 09АП-91953/22 по делу N А40-44948/2022

г. Москва

08 февраля 2023 г.

Дело N А40-44948/22

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Елоева А.М., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гетажеевой Л.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истца Минобороны России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2022 по делу N А40-44948/22

по иску Минобороны России (ОГРН 1037700255284) к Акционерному обществу "Военторг" (ОГРН 1097746264186),

третьи лица: ООО "Алтернатива"; ООО "Потенциал"; ООО "РесторанСервис Плюс"; ООО "Элтехнорд"; ООО "Технология"; ООО "АСП"

о взыскании штрафа по государственному контракту

при участии в судебном заседании:

от истца - Ерёмин К.В. по доверенности от 12.10.2022;

от ответчика - Горбунов Д.Н. по доверенности от 14.04.2022;

от третьих лиц - Заяц А.А. по доверенностям N 1044, N 1045 от 27.12.2022, N 257 от 16.04.2022, N37от 01.04.2022;

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании с АО "Военторг" штрафа по государственному контракту N 300119/ВП от 30.01.2019. в сумме 201 299,99 руб.,

ссылаясь на то, что:

- между Минобороны России (заказчик) и АО "Военторг" (исполнитель) был заключен государственный контракт от 30 января 2019 года N 300119/ВП на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2019 - 2021 годах, в соответствии с которым исполнитель обязуется в установленный Контрактом срок оказывать Услуги, соответствующие качеству и иным требованиям, установленным Контрактом;

- согласно пункту 8.3 Контракта Исполнитель уплачивает Заказчику штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, в размерах, определяемых в соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042. Штраф исчисляется от цены этапа оказания услуг по Контракту по каждому установленному факту нарушений;

- в соответствии с пунктом 8.4 Контракта штраф предъявляется по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт;

- в нарушение подпунктов 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 Контракта исполнитель не обеспечил соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям, установленным Контрактом, допущены нарушения при организации питания, а именно в ходе исполнения данного контракта было выявлено 9 эпизодов нарушений контракта соисполнителями ответчика (претензии от 22.10.2021 г. N 207/8/3510, N 207/8/3511, от 25.10.2021 г. N 207/8/3538, от 15.11.2021 г. N 207/8/3704, N 207/8/3706, N 207/8/3667, N 207/8/3709, N 207/8/3714, от 17.11.2021 г. N 207/8/3738);

- общая сумма штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту составила 201 299,99 руб.;

- поскольку направленные истцом в адрес ответчика претензии были оставлены последним без удовлетворения, то истец обратился с настоящим иском в суд.

В суде первой инстанции ответчик, третьи лица возражали против удовлетворения заявленного требования по доводам отзывов на иск.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными сторонами доказательствами, Решением от 14.11.2022 г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку установил отсутствие фактов нарушения по каждой из претензии, исходя из следующего:

- относительно претензия N 207/8/3510 от 22.10.2021 (на сумму 1 534,27 руб.) (эпизод 1) Истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, так актом о выявленных недостатках N 175 от 17.05.2021 на территории в/ч 15644 ИБ НИК (ИМО и ИО) выявлено предполагаемое нарушение: недоведение мяса птицы жаренного порционного в количестве 8 грамм с порции, в качестве доказательств нарушения к акту N 175 приложены фотографии (т.д.1 л.д.89-90) взвешивания тары и мяса птицы жаренного порционного в таре. При этом в письме получателя услуг исх. N 3123 от 30.09.2020 указано на осуществление фото- и видеосъемки только с согласованием органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации, что не было исполнено (согласовано); отсутствие замечаний в накладной N 84 на выдачу продовольствия в столовую на 17.05.2021 свидетельствует о том, что 17.05.2021 в столовую мясо птицы было выдано в полном объеме;

- относительно претензии N 207/8/3511 от 25.10.2021 (на сумму 5 547,36 руб.) истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, так актом о выявленных недостатках N 28 от 29.05.2021 на территории в/ч 15644 НИЦ ВВТ РВСН выявлено предполагаемое нарушение: недоведение свинины тушёной порционной в количестве 12 грамм с порции. При этом Получатель услуг не учитывает, что согласно технологической карте, блюдо "Свинина тушёная порционная" обжаренные куски мяса заливают бульоном, добавляют пассированные лук репчатый, морковь, томат-пасту, специи, во время тушения мясо помешивают, выкипающую жидкость обязательно компенсируют бульоном или водой. В конце тушения затягивают мучной пассировкой. Таким образом, взвешивание производилось Получателем на одном из этапов приготовления блюда, взвешивание готовой пищи не осуществлялось. Взвешивание каких-либо ингредиентов блюда на этапе приготовления не предусмотрено Контрактом. Кроме того фотографии взвешивания мяса свинины сделаны в 12:29, 12:34 29.05.2021. Согласно п. 1.1.4 Технического задания к Контракту (Приложение N 6 к Контракту) в обязанности Исполнителя/Соисполнителя входит приготовление пищи ко времени, установленному распорядком дня. В соответствии с Графиком очередности приема пищи столовой НИЦ ВВТ РВСН войсковой части 15644 начало обеда - 13:00. У Исполнителя/Соисполнителя услуг обязанность заблаговременно приготовить пищу отсутствует. На момент фотосъемки блюдо "Свинина тушеная порционная" не было приготовлено на всех питающихся. При этом Контрактом и Договором в п. 8.3.8 предусмотрена ответственность за выдачу готовой пищи в количествах, не соответствующих раскладке продуктов. Отсутствие замечаний в накладной N 176 на выдачу продовольствия в столовую на 29.05.2021 свидетельствует о том, что 29.05.2021 в столовую мясо свинины было выдано в полном объеме;

- относительно претензия N 207/8/3538 (на сумму 13 326,34 руб.) от 25.10.2021 истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, так актом о выявленных недостатках от 31.05.2021 на территории в/ч 35666 выявлено предполагаемое нарушение: было обнаружено вредное членистоногое насекомое. Приложенные к Акту проверки копии документов и фото не подтверждают наличие указанного нарушения. В соответствии с Особым мнением, выраженным представителем Исполнителя/Соисполнителя, запись о нарушении, указанном в Акте, не соответствует действительности, нарушений, в указанную в Акте проверки дату, при организации питания не допускалось, что подтверждается записями в книге учета контроля за качеством приготовления пищи, оформленной по итогам всех приемов пищи 31.05.2021. Копия Книги учета контроля за качеством приготовления пищи, имеющаяся у Исполнителя/Соисполнителя, подписана без замечаний. Факт проведения работ по дезинфекции (дезинсекции и дератизации) с привлечением специализированного лица ИП Авдеева по договору от 08.10.2018 N 2018Д3318 и ООО "Санитарно-эпидемиологический центр дезинфектологии" в целях выполнения требований п. 2.23 СанПиН 2.3/2.4.3590-20 с 01.01.2021 подтверждается актами выполненных работ за 2021 г.;

- относительно претензии N 207/8/3704 от 15.11.2021 истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, в соответствии с актом о выявленных недостатках от 19.04.2021 на территории в/ч 21720 (далее по тексту - акт от 19.04.2021), в котором указано, что в нарушение СанПин 2.3/2.4.3590-20 столовые приборы, столовая посуда, чайная посуда, подносы должны быть вымыты и высушены. Ежедневный акт от 19.04.2021, имеющийся в расположении Исполнителя услуг, подписан представителем Получателем услуг без замечаний. Истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, так актом о выявленных недостатках от 19.04.2021 на территории в/ч 21720 (далее по тексту - акт от 19.04.2021) выявлено предполагаемое нарушение: - вместо 4-х видов на обед выдавался сок одного вида. Накладная на выдачу продуктов в столовую N 109 подписана Получателем услуг без замечаний к выдаваемому продовольствию. Из особого мнения заместителя управляющей столовой следует, что во время обеда на линии раздачи личному составу выдавался сок 4-х видов, а именно яблочный, грушевый, апельсиновый, мультифрукт. В ежедневном акте, а также в книге ф 33 замечания касаемо невыдачи сока 4-х видов отсутствуют. Приложенный к Акту проверки ежедневный акт сдачи-приемки услуг от 19.04.2021 не соответствует форме, установленной Контрактом. В ежедневном Акт сдачи-приемки услуг от 19.04.2021, представленном в материалах проверки, имеется п. 12 (с указанием на наличие замечаний и дописками), который не предусмотрен установленной формой;

- по претензии N 207/8/3706 от 15.11.2021 на сумму 23 280 руб. 90 коп. истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, так актом о выявленных недостатках от 09.04.2021 на территории в/ч 12465 (эпизод N 5) выявлено предполагаемое нарушение: на обед 09.04.2021 не было выдано предусмотренное раскладкой продуктов блюдо ингредиент салат-бара "Томаты маринованные"; была произведена несогласованная замена блюда ингредиент салат-бара "Томаты маринованные" на лечо. Акт проверки, ежедневный акт сдачи-приемки оказанных услуг подписаны управляющим столовой с возражением, представлено мотивированное особое мнение. Согласно представленной накладной N 09_ОВ_ШС на выдачу продовольствия в столовую на 09.04.2021, находящаяся в распоряжении Общества, ассортимент и количество продуктов согласно постановлению Правительства РФ от 29.12.2007 N 946 доведен до получателя услуг в полном объеме, с учетом разрешенных норм замены. То есть Государственный заказчик, подписав накладную, согласовал выдачу продовольствия "лечо". Экземпляр накладной N_09_ОВ_ШС на выдачу продовольствия в столовую на 09.04.2021, приложенный к акту проверки, содержит записи, сделанные Государственным заказчиком в одностороннем порядке ("дописки"), что недопустимо в гражданских правоотношениях. В книге учета контроля за качеством приготовления пищи имеются записи, подтверждающие разрешение Государственного заказчика выдачи питающимся блюда "лечо": в графе 12 - дежурного врача (фельдшера) - о доброкачественности приготовленной пищи; в графе 14 - дежурного по войсковой части - о разрешении выдачи пищи; в графе 16 - заместителя командира войсковой части - о полновесности порций. При этом в книгу ф.33 внесены дописки, без указания должности лица, внесшего запись и подписи;

- относительно претензии N 207/8/3667 (на сумму 76 949,73 руб.) (эпизод N 6) истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, так актом о выявленных недостатках от 11.05.2021 на территории ВУНЦ ВВС "ВВА" (далее по тексту - акт от 11.05.2021) выявлено предполагаемое нарушение: температура гарнира (макароны откидные) к моменту выдачи личному составу составляла 40°С вместо положенных 65°С. В ежедневном акте от 11.05.2021 имеется отметка управляющего столовой о несогласии с данными нарушениями, которое отражено в Особом мнении, где указано, что проверка проводилась не на линии раздачи во время приёма пищи, а в варочном цехе в ходе технологического процесса приготовления пищи. Согласно технологии приготовления блюда макароны были доведены до готовности и промыты горячей кипяченой водой, в это время и производился замер температуры. В нарушение п.6.4 Контракта представитель Исполнителя/Соисполнителя не привлекался к составлению представленного Акта о выявленных недостатках;

- по претензии N 207/8/3709 (на сумму 4 812,63 руб.) истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, так актом о выявленных недостатках N 9 от 22.05.2021 на территории филиала N 1 "1472 ВМКГ" МО РФ (эпизод N 7) выявлено предполагаемое нарушение: недоведение полноты мясных порций птицы до больных, находящихся на лечении по 15 диете, а именно: на ужин, вместо положенных 92 граммов выдано 72 грамма, что составляет 78% от положенной нормы. Процент отходов при первичной обработке вместо положенных 11% составил 25%. В накладных на выдачу продовольствия от 22.05.2021 не имеется каких- либо замечаний относительно выданного продовольствия, выдача в столовую была разрешена, имеется подпись представителя Получателя услуг в том, что выданные продукты соответствуют установленным требованиям, следовательно, выдано было надлежащее количество мяса птицы и надлежащего качества. Кроме того, фотографии продукта сделаны в период с 14:00 до 15:30 (т.д.2 л.д.56-59), при этом ужин в соответствии с распорядком дня проводится с 18:00 до 19:00. Исходя из технико-технологической карты время приготовления блюда - 1,5 ч, время реализации не более двух часов;

- по претензии N 207/8/3714 (на сумму 24 293,03 руб.) истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, так актом о выявленных недостатках N 11 от 14.05.2021 на территории филиала N 1 "1472 ВМКГ" МО РФ (далее по тексту - акт N 11) выявлено предполагаемое нарушение: - выявлена крупа рисовая, шлифованная первого сорта изг. ООО "Назарис", дата выработки 14.04.2021, партия 60 кг, не соответствующая ГОСТ 6292-93 по количеству дробленого ядра (25,4%), запрещенная к использованию по назначению Постановлением N 23 от 13.05.2021. Доказательств использования для оказания услуга, данного продукта, Истцом в материалы дела, в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено;

- по претензии N 207/8/3738 (на сумму 76 949,73 руб.) истцом к ответчику применены штрафные санкции за нарушение Контракта, так актом о выявленных недостатках N 3 от 18.05.2021 на территории ТОВВМУ (эпизод N 8) выявлено нарушение: в 13:50 18.05.2021 в помещениях столовой уборка произведена неудовлетворительно, на полу было выявлено наличие использованных салфеток, карамели, упаковок от молока коровьего. В Ежедневном акте сдачи-приемки услуг от 18.05.2021 имеется запись управляющей столовой о несогласии с замечаниями, представлено особое мнение. На момент 13:50 18.05.2021 в помещениях столовой уборка произведена неудовлетворительно, на полу было выявлено наличие использованных салфеток, карамели, упаковок от молока коровьего. Вместе с тем согласно графику приёма пищи обед начинается в 14 часов 10 минут. Из особого мнения управляющей столовой следует, что к моменту прихода питающихся уборка обеденного зала была проведена, что подтверждается фотографиями, сделанными до начала обеда (прилагаются к настоящему возражению). Согласно п. 2.18 СанПиН 2.3/2.4.3590-20: "Все помещения, предназначенные для организации общественного питания, должны подвергаться уборке. В производственных помещениях ежедневно проводится влажная уборка с применением моющих и дезинфицирующих средств. Столы для посетителей должны подвергаться уборке после каждого использования". В указанном выше пункте отсутствует указание на конкретное время, когда должна проводится уборка помещения в течение дня, деятельность столовой носит постоянный характер - начинается с приготовления завтрака и заканчивается приготовлением ужина, в связи с чем в производственных помещениях могут образоваться естественные загрязнения, которые устраняются по мере необходимости;

- из совокупности представленных в материалы дела документов одновременное наличие всех элементов, необходимых для привлечения ответчика к ответственности в виде оплаты штрафа, применительно к фактическим обстоятельствам дела, отсутствуют;

- начисленная истцом неустойка по настоящему исковому заявлению не превышает 5 процентов цены контракта, составляет 0,00011 % от цены Контракта (= 201 299,99 руб. * 100 % / 173 035 867 300,00 руб.;

- услуги по организации питания оказаны ответчиком до 31.10.2021 (пункт 12.2 Контракта), срок действия Контракта истек 02.04.2022 (пункт 12.1 Контракта), обязательства по Контракту АО "Военторг" исполнены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку не согласен с выводами суда первой инстанции.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представители ответчика, третьих лиц возражали против жалобы, по основаниям, изложенным в отзывах (приобщены к материалам дела), просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что недостатки, указанные в представленных в материалы дела актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам, при этом ответчиком в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие надлежащее оказание услуг.

Поскольку истцом в нарушении ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств опровергающих выводы суда первой инстанции, то несогласие с оценкой доказательств судом первой инстанции, не служит основанием для отмены судебного акта.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2022 по делу N А40-44948/22

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

А.М. Елоев А.И. Проценко