Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2023 г. N 04АП-6296/22 по делу N А19-9006/2022

г. Чита

10 февраля 2023 г.

Дело N А19-9006/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2023 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Будаевой Е.А.,

судей Басаева Д.В., Корзовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зиминым Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 19 октября 2022 года по делу N А19-9006/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Транснефть - Восток" (ОГРН 1063801003617, ИНН 3801079671) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании недействительными решения N 038/102/22 от 03.02.2022 и предписания N 038/8/22 от 01.02.2022,

при участии в судебном заседании представителей заявителя Лысенко П.А. по доверенности от 29.12.2022, Курилова С.А. по доверенности от 28.09.2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Транснефть - Восток" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения N 038/102/22 от 03.02.2022 и предписания N 038/8/22 от 01.02.2022.

Решением суда от 19 октября 2022 года требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке, указав на неправильное применение и толкование судом норм материального права; необоснованность вывода суда о вынесении решения в отношении ненадлежащего лица.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель выражает согласие с решением суда, просит оставить его без изменения.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2023 года на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена председательствующего по делу судьи Ломако Н.В. на судью Будаеву Е.А.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного заседания, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

В судебном заседании представители заявителя оспорили доводы апелляционной жалобы по мотивам, приведенным в отзыве.

Судом первой инстанции установлены следующие фактические обстоятельства.

В антимонопольный орган поступила жалоба индивидуального предпринимателя Жидкова С.А. на действия заказчика - ООО "Транснефть-Восток" при организации и проведении конкурса в электронной форме, участника которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (0001-202-К-05-03605-2022 "Электротехническая продукция"), по результатам рассмотрения которой 01.02.2022 (в полном объеме изготовлено 03.02.2022) принято решение N 038/102/22 о признании жалобы обоснованной.

Решением антимонопольного органа заказчик признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и пункта 2.17 Положения о закупках.

01.02.2022 антимонопольным органом вынесено предписание N 038/8/22, которым ООО "Транснефть-Восток" предписано совершить действия, направленные на устранение выявленных нарушений путем аннулирования конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (0001-202-К-05-03605-2022 "Электротехническая продукция"), извещение N32110950677) с учетом решения Иркутского УФАС России в течение 10 рабочих дней с момента получения копии решения и предписания.

Решение и предписание антимонопольного органа обжаловано обществом в судебном порядке.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив приведенные лицами, участвующими в деле, доводы, не установил оснований для отмены судебного акта.

В силу статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов (часть 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) целями регулирования названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В пункте 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках определено, что настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В частях 1 и 2 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупок на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 2.17 Положения о закупке товаров, работ, услуг ПАО "Транснефть", утвержденного решением Совета директоров ПАО "Транснефть" от 05.04.2019 (далее - Положение о закупке), коллективный участник - это "несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно правовой формы, формы собственности, места нахождения капитала либо нескольких физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе, несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки выступающих на стороне одного участника закупки заключивших между собой соответствующее соглашение, не запрещенное статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не ограничивающее конкуренцию.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган указал на нарушение обществом положений пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках и пункта 2.17 Положения о закупках.

Суд апелляционной инстанции поддерживает аргументированной вывод суда первой инстанции о неприменении антимонопольным органом специальных норм Закона о закупках, которые не предусматривают возможности участия в закупках среди субъектов малого и среднего предпринимательства нескольких лиц, выступающих на стороне участника закупки (коллективных участников), основанный на правильном, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, толковании и применении правовых норм.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики, в числе прочего, руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Указанные принципы предусматривают, по сути, необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников.

Как следует из указанной нормы, в ней не содержатся правовых предписаний относительно порядка проведения закупок, которые могут быть нарушены при проведении закупки. В этой норме лишь перечислены принципы, то есть цели, которыми следует руководствоваться при проведении закупок.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с Положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнений договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, указанная норма устанавливает: во-первых, недопустимость предъявления к участникам закупки требований и осуществления оценок и сопоставления заявок по критериям и в порядке, не предусмотренным закупочной документацией.

Делая вывод о том, что в рассматриваемом случае при проведении закупки ООО "Транснефть-Восток" необоснованно не определена возможность подачи коллективной заявки, антимонопольный орган не учел, что заказчик не предъявлял требования к участникам, к закупаемым товарам, а также к условиям исполнения договора, которые не указаны в документации о закупке, и не применял их в неравной степени. Антимонопольный орган, устанавливая нарушение части 6 статьи 3 Закона о закупках, фактически подменяет предмет доказывания, не устанавливая, в чем состоит предполагаемое неравенство между участниками закупки.

Аргументируя выводы об ограничении круга лиц, имеющих возможность принять участие в закупке, и обязанности заказчика предусмотреть возможность участия в закупке коллективного участника, антимонопольный орган ссылается на пункт 2.17 Положения о закупке и часть 5 статьи 3 Закона о закупках.

Пункт 2.17 Положения о закупке содержит определение понятия "коллективный участник", согласно которому таким участником является несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки выступающих на стороне одного участника закупки заключивших между собой соответствующее соглашение, не запрещенное статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не ограничивающее конкуренцию.

Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участниками закупки могут являться: юридическое лицо; несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки; физическое лицо; несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки; индивидуальный предприниматель; несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Таким образом, антимонопольный орган указал, что общие нормы Закона о закупках и Положения о закупках допускают подачу на участие в закупке коллективных заявок от имени нескольких лиц.

Как установлено судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства, используемые ПАО "Транснефть" и организациями системы "Tpaнcнeфть", в том числе, ООО "Транснефть - Восток", до 01.04.2021 при проведении закупок среди субъектов малого и среднего предпринимательства Инструкция для участника закупки и Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке работ, услуг, входящие в состав закупочной документации, предусматривали возможность подачи и опенки коллективных заявок и устанавливали специальный перечень документов и информации, которые лидер коллективной заявки должен представить при ее подачи.

Целью установления такого перечня документов было обеспечение возможности проверки действительной воли членов коллективной заявки на участие в закупке, определения объемов поставляемой продукции, обязательство по поставке которого принимают на себя члены коллективной заявки, установления солидарной ответственности членов коллективной заявки и т.п., что в соответствии с установленными в статье 1 Закона о закупке целями проведения закупки (своевременное и полное удовлетворение потребностей заказчиков, эффективное использование ими денежных средств) давало гарантии для заказчика надлежащего исполнения договорных обязательств таким участников закупки в случае его победы в закупке.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно обратил внимание, что с 01.04.2021 вступили в силу изменения, внесенные в Закон о закупках и касающиеся особенностей проведения закупок только среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с пунктом 6.2 Положения о закупке конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляется с учетом норм, этапов и требований к этапам, установленных Законом о закупках, то есть, исходя из данного пункта, нормы Положения о закупке применяются к закупкам, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, в случае если иное не установлено специальными нормами Закона о закупках, регулирующими особенности осуществления закупок среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

Порядок осуществления конкурентной закупки в электронной форме, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, установлен статьей 3.4 Закона о закупках.

С 01.04.2021 вступили в силу изменения в статью 3.4 Закона о закупках, внесенные Федеральным законом от 22.12.2020 N 452-ФЗ, согласно которым норма статьи 3.4 дополнена частью 19.1, предусматривающей исчерпывающий перечень информации и документов, требование о предоставлении которых может установить заказчик при проведении закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно указанной норме предоставляемые документы и сведения определены только для двух случаев: когда участником закупки является юридическое лицо; когда участником закупки является индивидуальный предприниматель.

Перечень документов и информации, требование о предоставлении которых при осуществлении закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства вправе установить заказчик, для случаев, когда участником закупки являются несколько юридических лиц или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, Законом о закупках не предусмотрен.

Согласно части 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках не допускается установление в документации о конкурентной закупке обязанности представлять в заявке на участие в такой закупке информацию и документы, не предусмотренные частями 19.1 и 19.2 указанной статьи.

Исходя из положений статьи 3.4 Закона о закупках возможность установления в документации о закупке требований к документам и информации, предоставляемым коллективным участником, фактически отсутствует.

Апелляционный суд согласен с судом первой инстанции в том, что включение в документацию о закупке требований о предоставлении дополнительных документов и информации, прямо не предусмотренных статьей 3.4 Закона о закупках, без чего было бы невозможным рассмотрение заявок коллективных участников, являлось бы нарушением части 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках.

В соответствии с приведенными нормами частей 19.1 - 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках, ПАО "Транснефть", как организатор закупки, в целях избежать нарушения императивных норм законодательства, внесло изменения в Инструкцию для участника закупки и Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке среди субъектов малого и среднего предпринимательства, буквально дословно воспроизведя в них положения указанных норм закона в части перечня документов и информации, которые обязаны предоставить участники закупки.

Правомерен, по мнению суда апелляционной инстанции, и вывод суда первой инстанции о вынесении антимонопольным органом решения в отношении ненадлежащего лица.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в порядке, установленном данной статьей, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов,

Из пункта 2.5 Положения о закупке следует, что заказчиком закупки может являться ПАО "Транснефть" либо организации системы "Транснефть".

Согласно пункту 2.24 Положения о закупке организатором закупке может являться заказчик или иное лицо на основании соглашения, осуществляющие организацию и проведение закупки для заключения договора на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с пунктом 1.4 Положения о закупке ПАО "Транснефть" на основании договоров может осуществлять организацию и проведение закупок товаров, работ, услуг в качестве организатора закупки для организаций системы "Транснефть" и иных организаций.

Пунктом 2.21 Положения о закупке предусмотрено, что комиссия по осуществлению закупок (конкурсная комиссия) является комиссией организатора закупки, уполномоченная для определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) по результатам проведения закупки.

Из извещения об осуществлении закупки, размещенного на Едином портале закупок в сети "Интернет", следует, что организатором закупки являлось ПАО "Транснефть", а заказчиком - ООО "Транснефть-Восток".

Закупочная документация, не предусматривающая возможности подачи и оценки коллективных заявок, сформирована организатором закупки - ПАО "Транснефть". Закупочная комиссия, осуществляющая допуск и последующую оценку заявок на участие в торгах, является комиссией организатора закупок - ПАО "Транснефть".

Ввиду того, что формирование требований закупочной документации и действия по рассмотрению заявок на участие в закупке осуществлялись закупочной комиссией организатора закупки - ПАО "Транснефть", возложение вины за какие-либо нарушения, допущенные закупочной комиссией на заказчика закупки - ООО "Транснефть-Восток", не имеет под собой правовых оснований.

Доводы об обратном апелляционным судом признаются несостоятельными.

Судом первой инстанции обоснованно обращено внимание на внесение антимонопольным органом в ходе судебного разбирательства в резолютивную часть решения от 01.02.2022 N 038/102/22 изменений определением N 038/2735/22 об исправлении опечатки, которым фактически нарушение переквалифицировано с пункта 6 статьи 3 Закона о закупках на пункт 5 статьи 3 Закона о закупках, что является нарушением статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Приведенные и в апелляционной жалобе доводы заинтересованного лица получили надлежащую оценку суда первой инстанции, оснований не согласиться с которой суд апелляционной инстанции не установил.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены судебного акта судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 19 октября 2022 года по делу N А19-9006/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.А. Будаева

Судьи

Д.В. Басаев Н.А.Корзова