Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2023 г. N 09АП-87227/22 по делу N А40-115802/2022

город Москва

10 февраля 2023 г.

дело N А40-115802/22

Резолютивная часть постановления оглашена 31.01.2023.

Полный текст постановления изготовлен 10.02.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2022

по делу N А40-115802/22,

по заявлению ООО "Масленица"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ГБУЗ "Городская клиническая больница N 31 Департамента здравоохранения г. Москвы"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Газизова О.Р. по доверенности от 11.01.2023;

от заинтересованного лица - Полькин Н.М. по доверенности от 26.12.2022;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2022 признано незаконным и отменено решение УФАС России по г. Москве от 18.05.2022 по делу N 077/10/104-7385/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО "Масленица".

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ГБУЗ "Городская клиническая больница N 31 Департамента здравоохранения г. Москвы", представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и общества в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Из материалов дела следует, что основанием для принятия оспариваемого решения послужило поступившее в УФАС России по г. Москве обращение ГБУЗ "Городская клиническая больница N 31 Департамента здравоохранения г. Москвы" (заказчик) по факту одностороннего отказа от исполнения контракта, заключенного по результатам открытого конкурса.

Оспариваемым решением сведения об обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Из материалов дела следует, что общество является победителем конкурентной процедуры, проведенной в форме электронного конкурса.

10.11.2021 между учреждением и заявителем заключен государственный контракт, предметом которого является поставка продуктов питания (молочных, соков) для нужд ГБУЗ "Городская клиническая больница N 31 Департамента здравоохранения г. Москвы".

В обоснование заявленных требований общество указывает на то, что имели место определенные обстоятельства с исполнением контракта, факт нарушения условий контракта не отрицается.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что отказ заказчика от исполнения контракта "автоматически" не является основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает лишь поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки; по заявкам заказчика обществом поставлен товар частично; заявки не исполнены только в части поставки молока, остальной товар поставлен и принят заказчиком; остаток неисполненных обязательств составлял в размере 2.782.497, 50 руб., при том, что срок действия контракта составляет до 31.12.2022, то есть из расчета уже исполненных обязательств контракт исполнен на 30 %.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Масленица" действовало добросовестно, осуществляло поставку товара по заявкам заказчика соответствующих условиям контракту товаров.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Из материалов дела следует, что 10.11.2021 между заказчиком и ООО "Масленица" заключен государственный контракт N 2772912320421000385 на поставку продуктов питания (молочная продукция) для нужд заказчика (реестровый N 0373200025621000390).

По условиям п. 1.1 контракта поставщик обязуется передать в собственность продукты питания заказчику в обусловленный настоящим контрактом срок, согласно Спецификации (Приложение N 1 к контракту) и Техническому заданию (Приложение N 2 к контракту), а заказчик обязуется принять и оплатить товар в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Согласно п. 2.1 цена контракта составляет 3.579.719 руб., в том числе НДС 10 % - 325.429 руб.

В соответствии с п. 3.1 товар заказчику поставляется партиями в соответствии с условиями настоящего контракта с 01.01.2022 по 31.12.2022.

Количество товара в каждой партии определяется на основании заявки заказчика на поставку товара.

Заказчик направляет заявки в пределах срока, установленного настоящим пунктом. При этом направление заявок за пределами срока, установленного настоящим пунктом, не допускается. Поставка товара на основании не подписанной заказчиком заявки не допускается. Заявка направляется заказчиком не позднее, чем за 1 (один) рабочих дней до предполагаемой поставки товара в пределах срока, установленного п. 11.1 настоящего контракта. Поставка товара по заявкам осуществляется в течение 1 (одного) рабочих дней со дня отправки заявки заказчиком. Поставка товара осуществляется поставщиком по адресу: Москва, улица Лобачевского, дом 42, пищеблок.

В ходе исполнения контракта установлено неоднократное нарушение условий контракта, а именно: нарушение сроков и объемов поставки товаров.

Из материалов дела следует, что заказчиком в адрес исполнителя направлены заявки на поставку товара от 22.03.2022, 23.03.2022, 24.03.2022, 25.03.2022, 28.03.2022, 29.03.2022, 30.03.2022, 31.03.2022, 01.04.2022, 04.04.2022, 05.04.2022, 06.04.2022, 07.04.2022, 08.04.2022, 11.04.2022, однако поставщиком при исполнении заявок нарушены сроки объемы поставки, в связи с чем заказчиком в адрес исполнителя направлены претензии от 28.03.2022, 11.04.2022 с требованиями приступить к исполнению обязательств по контракту.

Заказчиком представлены акты о неосуществлении поставки товаров от 22.03.2022. 23.03.2022 и в последующие дни.

Пунктом 3.2. контракта предусмотрено для проверки поставленного товара в части соответствия товара условиям контракта проведение заказчиком экспертизы.

Экспертиза поставленного товара может проводиться заказчиком своими силами, или к ее проведению могут привлекаться независимые эксперты (экспертные организации) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Из пояснений общества следует, что поставка товара по заявкам заказчика осуществлена исполнителем не в полном объеме и в нарушение сроков по контракту, поскольку продукция поставляемая заказчику должна пройти испытания согласно условиям контракта путем предоставления в МосГик, процедура проверки товара в МосГик составляет не менее 10 дней, поскольку сотрудники МосГик выезжают на склад поставщика по предварительной заявке, отбирают продукцию и увозят её на исследование, после нескольких дней направляя протокол исследований в адрес поставщика, продукция находится на период исследования на карантине и поставляться в учреждения не может и указывает на то, что начиная с марта 2022 между сторонами постоянно велась переписка, общество предпринимало все меры к исправлению возникшей ситуации, неоднократно заказчик заявлял о том, что в настоящее время уже заключены контракты на поставляемый товар с другими поставщиками и о том, что в товаре не нуждается, заявки не актуальны, но при этом 11.05.2022 товар ответчиком принят, в связи с чем, по мнению общества, своими действиями заказчик вводил его в заблуждение и имеет место злоупотребление правом со стороны заказчика. В ЕИС размещена информация об одностороннем расторжении контракта, в адрес поставщика заказным письмом направлен односторонний отказ от исполнения контракта, отказ получен 04.05.2022, таким образом, по мнению общества, заказчик своими действиями препятствует исполнению истцом надлежащим образом своих обязанностей по заключенному контракту.

Согласно п. 8.2 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Общество считает, что действия заказчика по отказу от исполнения контракта в одностороннем порядке являются злоупотреблением правами заказчика и полагает, что заказчиком должна была быть предоставлена истцу возможность исправления ситуации, исполнить заявки до истечения 10 дневного срока с момента получения решения об одностороннем расторжении контракта.

На основании изложенного, ООО "Масленица" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ГБУЗ "Городская клиническая больница N 31 Департамента здравоохранения г. Москвы" от 20.04.2022, о взыскании задолженности в размере 68.788, 72 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2022 по делу N А40-99364/22 в удовлетворении заявленных требований, отказано судом установлено, что в ходе исполнения контракта поставщиком - ООО "Масленица" допущено неоднократное нарушение условий контракта - сроков поставки товара, в связи с чем решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является законным и обоснованным (ст. 69 АПК РФ).

Отменяя решение суда первой инстанции по настоящему делу, суд апелляционной инстанции с учетом вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2022 по делу N А40-99364/22 исходит из того, что принимая решение об участии в процедуре конкурса и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта. Победитель конкурентной процедуры должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах. Риски, сопутствующие предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) и возникающие вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя обязанностей подрядчик несет самостоятельно. Приняв участие в конкурентной процедуре, и заключив контракт, общество согласилось с положениями документации (с которой оно было ознакомлено заблаговременно), а потому обязано неукоснительно исполнять требования Закона и документации. В момент заключения контракта обществом не указаны претензии в отношении способа исполнения контракта.

Доводы общества о трудностях, указанных в письмах не является обоснованной причиной, поскольку в силу ч. 4 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации действия третьих лиц не являются обстоятельствами, которые не зависят от поставщика и делают невозможным исполнение контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Пунктами 1 - 3 ч. 3 ст. 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существу нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику, следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии, при этом положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Вина организации в допущенном нарушении устанавливается через действие конкретных лиц.

В оспариваемом решении антимонопольным органом приведены обстоятельства уклонения ООО "Масленица" от заключения государственного контракта, сделаны выводы о существенности нарушения, степени вины общества.

При указанных обстоятельствах и установлении антимонопольным органом соблюдения процедуры расторжения государственного контракта, отсутствия надлежащих доказательств со стороны заявителя как поставщика, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для не включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции, оценив, имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу о том, что антимонопольным органом представлены доказательства, свидетельствующие о намерении победителя аукциона уклониться от заключения контракта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2022 по делу N А40-115802/22 отменить.

В удовлетворении заявленных ООО "Масленица" требований о признании незаконным решения УФАС России по г. Москве от 18.05.2022 по делу N 077/10/104-7385/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО "Масленица", отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова