Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2023 г. N 09АП-1922/23 по делу N А40-24175/2022

г. Москва

09 февраля 2023 г.

Дело N А40-24175/22

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СКР",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2022 по делу N А40-24175/22,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СКР" (ОГРН: 5157746178497, ИНН: 7723423723)

к обществу с ограниченной ответственностью СТРОИТЕЛЬНЫЙ КОМПЛЕКС МОСГОРСТРОЙ (ОГРН: 1187746199002, ИНН: 9723042626)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Климов Е.В. по доверенности от 05.10.2021,

от ответчика: Шабанов Р.С. по доверенности от 05.08.2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СКР" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к обществу с ограниченной ответственностью СТРОИТЕЛЬНЫЙ КОМПЛЕКС МОСГОРСТРОЙ о взыскании неотработанного аванса в размере 5.889.687 руб. 10 коп., задолженности по неоплате дополнительных материалов в размере 428.072 руб. 05 коп., штрафа в размере 406.827 руб. 51 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 163.646 руб. 97 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2022 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 09.12.2022, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2022 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21 декабря 2020 года между ООО "СКР" (генеральный подрядчик или истец) и ООО СК МОСГОРСТРОЙ (подрядчик или ответчик) был заключен договор строительного подряда N 1/УчК-Нек17/СКР/20 от 21.12.2020 г.

В соответствии с п. 1.1 договора: "подрядчик обязуется своими, либо привлеченными силами и средствами, из материалов генерального подрядчика выполнить в установленный договором срок в строгом соответствии с проектной документацией полный комплекс по устройству монолитных ж\б конструкций ниже 0,000 и выше 0,000, входных групп и подпорных стен на объекте (далее работы), передать исполнительную и техническую документацию в соответствии с приложением N 5, а также выполнить иные условия, определенные сторонами в настоящем договоре.".

В соответствии с абз. 2 п. 1.3 договора: "работы выполняются на объекте: "Учебный корпус на 350 мест, район Некрасовка, кв.17".

В соответствии с п. 4.1 договора: "подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в п. 1.1 договора, в срок не позднее 31.05.2021 г.".

В соответствии с п. 13.1 договора в период с 21.12.2020 г. по 26.03.2021 г. генеральный подрядчик перечислил подрядчику платежными поручениями N N 4641, 1000, 1308 аванс на общую сумму 28.690.000 руб., в т.ч. НДС.

В обоснование заявленного иска заказчик указывает, что в период с момента начала работ с 21 декабря 2020 г. по 31 марта 2021 г. (запланированная дата завершения всех работ по договору) подрядчик систематически нарушал сроки поэтапной (ежемесячной) сдачи выполняемой работы и не выполнил весь объем работ в сроки по договору.

При этом, из содержания уведомления N 759 от 26.04.2021 г. об отказе от договора строительного подряда N 1/УчК-Нек17/СКР/20 от 21.12.2020 г. следует, что основанием для его расторжения явилось не нарушение срока выполнения работ или иное ненадлежащее исполнение договора, а использование установленного пунктом 18.3 спорного договора права в любое время до сдачи заказчику результата работ, выполняемых по договору, отказаться от его исполнения, а также права, предусмотренного ст. 717 ГК РФ.

Иных оснований для одностороннего отказа от спорного договора уведомление не содержит.

Генеральный подрядчик подтвердил факт приемки выполненных строительно-монтажных работ по договору на общую сумму 25.333.681 руб.

Истец также указывает, что им было произведено гарантийное удержание в размере 5% и услуги генерального подряда в размере 5%, а всего 10% от суммы принятых работ подрядчика, на сумму 2.533.368 руб. 10 коп. (с НДС).

Таким образом, по мнению истца, поскольку договор подряда N 1/УчК-Нек17/СКР/20 от 21.12.2020 г. считается расторгнутым, то у ответчика, в силу ст. 1102 ГК РФ возникла обязанность вернуть неотработанный аванс в размере 5.889.687 руб. 10 коп., из которых: 3.356.319 руб. - разница между выплаченным авансом и принятыми работами и 2.533.368 руб. 10 коп. - гарантийное удержание.

При рассмотрении спора по существу, судом установлено, что 25.06.2021 г. сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 к спорному договору, согласно п. 1 которого общая стоимость работ устанавливается в соответствии с протоколом твердой договорной цены (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению) и составляет 25.333.681 руб.

В п. 2 дополнительного соглашения N 2 от 25.06.2021 г. указано, что приложение N 1 к договору подряда N 1/УчК-Нек17/СКР/20 от 21.12.2020 г. считать недействительными с момента подписания настоящего дополнительного соглашения.

Истец, заключая дополнительное соглашение N 2 от 25.06.2021 г., подтвердил действие договора, и не вправе ссылаться на то, что договор является расторгнутым.

Таким образом, ответчиком выполнены работы на всю сумму договора, а следовательно договор прекратил свое действие надлежащим исполнением обязательств и со стороны ответчика образовалось неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса на сумму 3.356.319 руб.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязан возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, у ответчика не имеется правовых оснований для удержания указанной суммы.

Довод ответчика об отсутствии оснований для возврата неотработанного аванса в размере 3.356.319 руб. ввиду выполнения им работ на большую сумму судом отклоняется исходя из следующего.

При рассмотрении настоящего спора судом принята во внимание правовая позиция, изложенная в п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51, согласно которой подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Кроме того, согласно п. 1 дополнительного соглашения N 2 от 25.06.2021 г., стоимость работ определена в соответствии с протоколом твердой договорной цены и составляет 25 333 681 руб.

Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как указано в п. 6 "Обзора практики рассмотрения споров по договору подряда" (с изм. от 31.10.2008) (одобрен президиумом Федерального арбитражного суда Уральского округа 30.03.2007), удорожание стоимости работ влечет изменение цены работы в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон.

Каких-либо писем о необходимости превышения договорной цены от ответчика в адрес истца не поступало.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно п. 19.2 договора все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны полномочными представителями сторон.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено надлежащих доказательств согласования с истцом увеличения стоимости строительства объекта на сумму, превышающую твердую цену договора, в связи с чем риск неоплаты работ, выполненных без согласования с заказчиком, лежит на подрядчике.

Подрядчик, заключив договор подряда с установленной твёрдой ценой, принял на себя риск увеличения стоимости работ.

Таким образом, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства увеличения цены договора, суд признаёт согласованной цену договора в размере 25.333.681 руб.

Требование истца о возврате суммы гарантийного удержания в размере 2.533.368 руб. 10 коп. заявлено не обоснованно исходя из следующего.

В пункте 3 дополнительного соглашения N 2 от 25.06.2021 г. стороны пришли к соглашению, о возврате гарантийного удержания в полном размере в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты передачи подрядчиком исполнительной документации.

Из материалов дела следует, что во исполнение договора со стороны ООО СК Мосгорстрой за период с 10.02.2021 г. по 25.04.2021 г. были выполнены и приняты ООО "СКР" без замечаний работы на общую сумму 25.333.681 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 10.02.2021, N 2 от 11.03.2021, N3 от 28.04.2021, N4 от 25.04.2021 г.

Таким образом, разница между общей суммой КС-2 КС-3 и суммой удержанного аванса составляет 2.533.368 руб. 10 коп. (25.333.681 - 22.800.312,90).

Общая сумма зачета суммы гарантийных удержаний и стоимости услуг генподряда по договору составила 2.533.368 руб. 10 коп. (1.266.684,05 +1.266.684,05).

Согласно п. 7.2 договора, для обеспечения гарантии выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, генеральный подрядчик ежемесячно производит гарантийное удержание в размере 5 % (пяти процентов) от стоимости выполненных работ (этапа работ).

Согласно п. 2.6 договора, услуги генерального подрядчика по обеспечению подрядчика технической документацией, точками подключения к электроснабжению, водоснабжению и координации работ составляют 5% (пять процентов) от стоимости выполняемых по настоящему договору работ (услуги генподряда).

Таким образом, сумма гарантийных удержаний по договору составляет 1.266.684,05 руб. (25.333.681*5%), которая зачтена на сумму услуг генподряда в размере 1.266.684,05 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами взаимозачетов (47, 49-50, 54, 56-57, 61-62. То есть общая сумма зачета составила 2.533.368 руб. 10 коп.

Метод расчета и логика истца при расчете суммы неотработанного аванса сводится к тому, чтобы из общей суммы перечисленных авансов (28.690.000 руб.) вычесть сумму удержанного аванса (22.800.312,90 руб.), в результате чего получается заявленная истцом сумма в размере 5.889.687 руб. 10 коп.

Вместе с тем, истец при расчете, не учитывает совокупную сумму гарантийных удержаний и сумму услуг генподряда, а также факт зачета указанных сумм.

Таким образом, при расчете суммы неотработанного аванса, необходимо из общей суммы выплаченных авансов вычесть сумму удержанного аванса и сумму зачета гарантийных удержаний с услугами генподряда (10% от общей стоимости работ согласно КС-2, КС-3). Расчет: 28.690.000 - (22.800.312,90 + 2.533.368,10) = 3.356.319 руб.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обоснование требования о взыскании штрафа в размере 406.827,51 руб. истец указывает на нарушение ответчиком сроков выполнения работ и передачи исполнительной документации, ссылается на следующие приложенные к иску доказательства, а именно уведомление исх. N 506 от 25.03.2021 г., счет на оплату N 36 от 25.03.2021 г. на сумму 406.827,51 руб.

Вместе с тем, указанное требование истца не обосновано в связи со следующим.

В указанном уведомлении и счетах на оплату, истец ссылается на пункты 15.2.1 и 5.4 договора, которые устанавливают для подрядчика ответственность в виде неустойки за просрочку обязательства.

Так, согласно п. 15.2.1 договора, за несвоевременную сдачу всего комплекса работ (за просрочку завершения всего комплекса работ) в сроки, указанные в п. 4.1 договора - в размере 0,01% (одной сотой процента) от договорной цены всех работ, согласно п. 2.1 договора, за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Согласно п. 4.1 договора и приложению N 7 кд - график производства работ, дата окончания выполнения работ - 31.05.2021 г. Как видно, договором не предусмотрено каких- либо промежуточный сроков для выполнения отдельных видов работ, за просрочку которых возможно было бы начислять неустойку.

Кроме того, расчет произведен неверно, поскольку производится истцом от первоначально согласованной стоимости работ, которая была пересмотрена в редакции дополнительного соглашения N 2 к договору. В данной связи, начисление по п. 15.2.1 договора неустойки, неправомерно.

Порядок выявления и фиксации нарушений договором не установлен. Приложением N 3 к договору установлены размеры штрафов за невыполнение указанных в данном приложении требований.

При этом факт нарушения договора со стороны каким-либо доступным способом, позволяющим однозначно установить такой факт, истцом не установлен, каких-либо доказательств такого факта не представлено.

Согласно п. 5.4 договора, в случае нарушения сроков предоставления генеральному подрядчику исполнительной документации - неустойку в размере 0,1 % (одной десятой процента) от цены договора за каждый день просрочки.

Вместе с тем, ответчиком не допускалось просрочки по передаче исполнительной документации, в связи с тем, что исполнительная документация вместе с имуществом ООО СК Мосгорстрой (материалы и оборудование) удерживается на объекте, доступ на который ограничен для подрядчика с 26.04.2021 г., что подтверждается Постановлениями от 19.05.2021 г. и 09.12.2021 г. об отказе в возбуждении уголовного дела.

Согласно разъяснениям п.81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, истец содействует возникновению условий для начисления неустойки, что указывает на недобросовестное поведение последнего.

Кроме того, расчет произведен не верно с наличием неточностей, поскольку производится истцом от первоначально согласованной стоимости работ, которая была пересмотрена в редакции дополнительного соглашения N 2 к договору. В данной связи, начисление по п. 15.4 договора неустойки, неправомерно.

Относительно просрочки выполнения работ, необходимо учитывать, что по факту фронт работ был передан только в конце декабря 2021 г. и середине января 2021 г., что подтверждается актами приема-передачи фронта работ 22.12.2020 г. и 15.01.2021 г. соответственно.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании штрафа (неустойки) с ответчика в размере 406 827 руб. 51 коп., является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

В обоснование требования о взыскании задолженности в размере 428.072,05 руб. за ТМЦ, истец приводит доводы о простое башенного крана и прикладывает счет-фактуру с соответствующей суммой.

Вместе с тем, требование не обосновано, поскольку истцом не доказано, что простой крана произошел по вине ответчика и что истец понес какие-либо расходы на его содержание, также не представлено доказательств передачи ответчику каких-либо ТМЦ.

Стоит отметить, что при выполнении работ, подрядчик сталкивался с препятствиями, которые увеличивали срок выполнения работ в связи с необходимостью их устранения со стороны заказчика.

Письмом исх. N 31 от 03.03.2021 г. подрядчик уведомил заказчика о наличии препятствий для выполнения работ, а именно о невозможности применения двухкубовой бадьи в связи с ограниченной грузоподъёмностью башенного крана заказчика.

Письмом исх. N 33 от 03.03.2021 г. в связи с производственной необходимостью, в целях соблюдения сроков выполнения работ, подрядчик просил обеспечить работу башенного кара в 3 смены.

Таким образом, в связи с наличием препятствий и задержкой их устранения со стороны истца, сроки выполнения работ увеличивались по вине ООО "СКР".

Исследовав и оценив представленные доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания неотработанного аванса в размере 3 356 319 руб.

Ввиду отсутствия основания для удовлетворения в полном объеме основного требования о взыскании неотработанного аванса, а также требований о взыскании штрафа и задолженности, требование истца о взыскании неустойки (по ст. 395 ГК РФ) в заявленном к взысканию размере удовлетворению не подлежит.

В обоснование своей позиции по апелляционной жалобе, истец указывает, что судом первой инстанции вынесено неправильное решение в части отказа в удовлетворении требования о взыскании с ответчика суммы в размере 428.072,05 руб. в качестве убытков заявителя.

Вместе с тем, суд первой инстанции сделал правильный вывод о необоснованности требования истца.

В обоснование требования о взыскании задолженности в размере 428.072,05 руб. в качестве убытков, истец приводит доводы о простое башенного крана и прикладывает счет фактуру с соответствующей суммой.

Как было верно установлено судом первой инстанции, указанное требование истца не обосновано в связи с тем, что истцом не доказана причинно-следственная связь действий ответчика с возникновением у последнего убытков (истцом не доказано, что простой башенного крана произошёл из-за виновных действий ответчика).

Документы, представленные истцом в обоснование требования о взыскании убытков в размере 428.072,05 руб., не подтверждают, что им были произведены какие-либо расходы (факты оплаты) на содержание башенного крана в период простоя, а также что был нанят экипаж именно на тот башенный кран, о котором идут речь в настоящем споре.

Обстоятельства, на которые ссылается апелляционной жалобе заявитель, не подтверждаются документально, в том числе тот факт, что лишь в апреле 2021 года краны были запущены в эксплуатацию, и он смог приступить к выполнению работ, используя башенные краны.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 09.12.2022 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2022 по делу N А40-24175/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк