Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2023 г. N 09АП-92691/22 по делу N А40-48624/2021

г. Москва

09 февраля 2023 г.

Дело N А40-48624/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Семёновой А.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНЖСПЕЦСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.11.2022 по делу N А40-48624/21,

по иску КАЗЁННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ИНН: 7719272800)

к ООО "ИНЖСПЕЦСТРОЙ" (ИНН: 7708806111)

о взыскании неустойки за нарушение срока погашения аванса в размере 185 687,84 руб., неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ в размере 4 100 000 руб. по встречному иску о взыскании задолженности в размере 15 529 073,69 руб., неустойки в размере 2 073 390, 17 руб., убытков в размере 32 228 233,96 руб., с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ.

при участии в судебном заседании от истца: Пичугина С.П. по доверенности от 27.12.2022, от ответчика: Хараськина Ю.В. по доверенности от 25.03.2021,

УСТАНОВИЛ:

Казенное предприятие города Москвы "Управление гражданского строительства" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Инжспецстрой" (далее - ответчик) о взыскании неустойки за нарушение срока погашения аванса в размере 185 687,84 руб., неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ в размере 4 100 000 руб.

ООО "Инжспецстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к Казенному предприятию города Москвы "Управление гражданского строительства" о взыскании задолженности в размере 15 529 073 руб. 69 коп., неустойки в размере 2 073 390 руб. 17 коп., убытков в размере 32 228 233 руб. 96 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2022 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречный иск удовлетворен в части.

Произведен зачет встречных требований.

С учетом зачета, с ООО "Инжспецстрой" в пользу Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданского строительства" взысканы денежные средства в размере 3 261 142 руб. 23 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 40 328 руб. и расходы по оплате судебной экспертизы в размере 385 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме и отказе в удовлетворении первоначального иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении заявленной истцом неустойки.

Ссылается на то обстоятельство, что экспертное заключение не имеет доказательного значения.

Утверждает, что судом первой инстанции неправомерно отказано ООО "Инжспецстрой" в требовании о взыскании убытков.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 25.10.2019 между истцом и ответчиком заключен Договор N Алт 1-2-71/ГП/ЖД/19/475 на выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта "Жилой дом с инженерной подготовкой территории, со сносом жилого дома по ул. Стандартная, вл. 29 и перекладкой инженерных коммуникаций - район Алтуфьевский, мкр. 1-2, корп. 71".

Согласно пункту 2.1 Договора Генподрядчик обязуется выполнить подрядные Работы по завершению строительства на объекте: "Жилой дом с инженерной подготовкой территории, со сносом жилого дома по ул. Стандартная, вл. 29 и перекладкой инженерных коммуникаций район Алтуфьевский, мкр. 1-2, корп. I", в соответствии с Проектной и Рабочей документацией за Цену и в сроки, установленные Договором соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства Объекта, установленные Графиком выполнения работ и выплаты аванса, а Застройщик - принять и оплатить Работы выполненные Генподрядчиком в соответствии с требованиями Договора.

В силу ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В рамках заключенного Договора (п. 4.4.7) в соответствии с Дополнительным соглашением от 16.12.2019 N 1 (далее - Дополнительное соглашение) к Договору КП "УГС" перечислило Генподрядчику аванс в размере 42 201 782 (платежное поручение от 17.12.2019 N 80362).

Дополнительным соглашением предусмотрена обязанность Генподрядчика погасить выданный аванс в соответствии с графиком погашения - авансовый платеж в размере 42 201 782,00 руб. должен быть отработан в полном объеме не позднее 25.04.2020.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В обоснование заявленных требований истец по первоначальному иску (КП "УГС") указал, что Генподрядчиком нарушены обязательства по погашению авансового платежа в установленные сроки, сумма непогашенного аванса составляет 42 201 782,00 руб.

На основании п. 17.4.19 договора начислена неустойка за нарушение срока погашения аванса за 24 дня (с 26.04.2020 по 19.05.2020) в размере 185 687,84 руб.

Истцом в адрес ответчика 26.05.2020 направлена претензия N КГТУГС-2-11284 с требованием об оплате неустойки по Договору в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения претензии.

Кроме того, Приложением N 1а к Договору является Детальный понедельный график производства работ с указанием этапов Работ, отраженных в Граф производства работ (приложение N 1), Циклов Работ, продолжительности Работ, взаимозависимости между Работами, а также стоимости выполняемых Работ.

В том числе, согласно п. 1.2.6 - монтаж лифтов - окончание работ 25.02.2020; согласно п. 1.2.7.6.2 - радио - окончание работ 23.03.2020.

Истец по первоначальному иску ссылается на то, что Генподрядчиком при строительстве Объекта по состоянию на 22.05.2020 (с учетом приостановления выполнения работ на объекте с 12.04.2020 по 11.05.2020) допущено нарушение срока окончания выполнения Работ, установленного в Детальном понедельном графике производства работ (монтаж лифтов, радио).

Истцом в адрес ответчика 25.05.2020 направлена претензия N КПУГС-2-11223 с требованием о оплате неустойки по Договору в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения претензии.

Претензионные требования истца по первоначальному иску не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

В соответствии с п. 17.4.19 Договора за нарушение Генподрядчиком сроков погашения аванса, предоставленного по Договору, Застройщик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 1/300 ключевой ставки Банка России, установленной на день предъявления требования, от суммы неотработанного (непогашенного) аванса, за каждый календарный день с даты неисполнения до даты фактического исполнения обязательств.

Согласно расчету истца по первоначальному иску размер неустойки за нарушение срока погашения аванса за 24 дня (с 26.04.2020 по 19.05.2020) составляет 185 687 руб. 84 коп.

В соответствии с п. 17.4.1 Договора Застройщик вправе взыскать с Генподрядчика за нарушение сроков начала и окончания выполнения Работ, установленных в Детальном понедельном графике производства работ, неустойку в размере 50 000 рублей за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца по первоначальному иску размер неустойки за нарушение сроков окончания выполнения Работ составляет 4 100 000 руб.

Расчет неустойки за нарушение срока погашения аванса, а также за нарушение срока окончания выполнения работ, проверен и признан правильным.

Таким образом, исковые требования КП "УГС" были правомерно удовлетворены в полном объеме.

В отношении встречных исковых требований, установлено следующее.

ООО "Инжспецстрой" ссылается на то, что работы по договору выполнены частично на общую сумму в размере 20 339 035 руб. 51 коп., в адрес КП "УГС" 29 мая 2020 года направлялись КС-2 и КС-3 ценным письмом с описью вложения (ценное письмо с описью РПО N 10100045241424 от 29.05.2020, получены ответчиком 22.06.2020), при этом ООО "Инжспецстрой" направляло в адрес КП "УГС" обращения о необходимости приемки работ.

Между сторонами возникли разногласия по объему, качеству и стоимости работ, выполненных ООО "Инжспецстрой" в рамках исполнения обязательств по договору, в связи с чем, Арбитражным судом города Москвы была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

Вопрос 1. Определить объем и стоимость качественных фактически выполненных ООО "Инжспецстрой" работ, указанных в КС-2, КС-3 от 25.05.2020 N с 1-20, соответствующих условиям договора N Алт-1-2-71/ГП/ЖД/19/475 от 25.10.2019, всем приложениям к Договору, исходной документации?

Вопрос 2. В случае выявления несоответствия и недостатков в фактически выполненных работах установить стоимость несоответствия?

Экспертом установлено следующее.

Вывод по вопросу 1: Объем качественных фактически выполненных ООО "Инжспецстрой" работ, указанных в КС-2, КС-3 от 25.05.2020 N с 1-20, соответствующих условиям договора N Алт-1-2-71/ГП/ЖД/19/475 от 25.10.2019, всем приложениям к Договору, исходной документации, представлены в Табл.4. Стоимость качественных фактически выполненных ООО "Инжспецстрой" работ, указанных в КС-2, КС-3 от 25.05.2020 г. NNс 1-20, соответствующих условиям договора N Алт-1-2-71 /ГП/ЖД/19/475 от 25.10.2019, всем приложениям к Договору, исходной документации, составляет 753 220 руб. 52 коп.

Вывод по вопросу 2: При проведении исследования результатов выполненных ООО "Инжспецстрой" строительно-монтажных работ, стоимость которых составляет 753 220 руб. 52 коп., не были выявлены несоответствия и недостатки.

В экспертном заключении сумма фактически выполненных работ 753 220 руб. 52 коп. посчитана без НДС. Согласно произведенному расчету, стоимость работ, в том числе НДС, составляет 903 864 руб. 62 коп.

Эксперты в результате исследования подтвердили, что заявленные в спорном акте работы на сумму 15 529 073 руб. 69 коп. являются работами неустановленного качества, не подтверждены исполнительной документацией и не соответствуют проектной документации, при этом плате подлежат только качественно выполненные работы, размер которых также установлен в результате экспертного исследования.

Доказательства исполнения обязательства по оплате выполненных работ на сумму 903 864 руб. 62 коп. ответчиком в материалы дела не представлено, указанный размер долга подтвержден материалами дела и ответчиком по встречному иску документально не опровергнут, в связи с чем встречные исковые требования о взыскании задолженности подлежат частичному удовлетворению в размере 903 864 руб. 62 коп.

По условиям п. 17.13 договора в случае просрочки исполнения застройщиком обязательств, предусмотренных договором по оплате выполненных и подтверждённых работ, Генподрядчик в праве потребовать уплаты пени в размере 1/300 ключевой ставки Банка России, установленной на день выставления требования, от неуплаченной в срок суммы.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Согласно уточнённому расчету истца по встречному иску неустойка на основании п. 17.13 договора рассчитана за период с 07.07.2020 по 31.03.2022, начислена на сумму долга 15 529 073 руб. 69 коп. и составляет 2 073 390 руб. 17 коп.

Вместе с тем, поскольку в рамках судебного разбирательства установлен размер задолженности по оплате выполненных работ, неустойку надлежит начислять на сумму 903 864 руб. 62 коп., что по расчету суда составило 120 680 руб. 99 коп. за период с 07.07.2020 по 31.03.2022.

Также ООО "Инжспецстрой" ссылается на нарушения КП "УГС" своих обязательств, 32 228 233,96 руб., из которых: 1 531 506,48 руб. оплата за банковскую гарантию при заключении договора; 30 696 727,48 руб. недополученная сметная прибыль (без НДС, в ценах ноябрь 2013 года).

Размер убытков в виде упущенной выгоды рассчитан согласно заключению специалиста N 6330 от 16.04.2021 г., выполненного Некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация судебных экспертов" и составляют сумму в размере 30 696 727,48 руб.

Убытки в виде реального ущерба составили сумму в размере 1 531 506,48 руб., оплата банковской гарантии платежным поручением N 206 от И. 12.2019 г.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Исходя из вышеуказанных положений, сумма убытков в виде упущенной выгоды должна быть определена исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном осуществлении им хозяйственной деятельности за вычетом затрат, которые он должен понести, осуществляя такую деятельность (уплата налогов, амортизационные отчисления, расходы на содержание технических приспособлений и оборудования и т.п.).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

При этом для взыскания убытков, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав.

Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Между тем истцом по встречному иску не доказана вся совокупность фактов, свидетельствующих о том, что именно действия ответчика повлекли за собой причинения убытков в заявленном размере, а также отсутствия действий самого истца, вызвавших увеличение убытков.

Поскольку со стороны истца по встречному иску не представлены доказательства в подтверждение факта несения убытков, наличия причинной связи между действиями ответчика по встречному иску и наступившими у истца негативными последствиями, а также размера убытков, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных встречных требований о взыскании убытков в размере 32 228 233 руб. 96 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении заявленной истцом неустойки, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что экспертное заключение не имеет доказательного значения, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В указанном экспертном заключении экспертом дан четкий и ясный ответ на поставленные арбитражным судом вопросы.

Каких-либо неясностей в заключении эксперта не усматривается.

В заключении эксперта исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Доказательств обратного истцом не представлено.

Таким образом, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Оценив, экспертное заключение, арбитражные суды обеих инстанций нашли его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение коллегия считает надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, суд отмечает, что ответчиком приведены общие, не конкретизированные замечания в отношении экспертного заключения, выражающих смысл в стандартных фразах.

На основании вышеуказанного арбитражный суд приходит к выводу о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение является полным, мотивированным и не содержит противоречий, полностью соответствует Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, экспертом соблюден стандарт оценки, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, которое было предупреждено об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, в связи с чем, ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения эксперта, а также отсутствия противоречий в выводах эксперта оснований для признания представленного заключения необоснованным, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано ООО "Инжспецстрой" в требовании о взыскании убытков, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку заявителем не представлены доказательства в подтверждение факта несения убытков, наличия причинной связи между действиями ответчика по встречному иску и наступившими у истца негативными последствиями, а также размера убытков.

Статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2022 по делу N А40-48624/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина А.Б. Семёнова