Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2023 г. N 09АП-463/23 по делу N А40-186953/2022

г. Москва

15 февраля 2023 г.

Дело N А40-186953/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.В.,

судей Стешана Б.В., Валюшкиной В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лариной А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Мирдад"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 декабря 2022 года по делу N А40-186953/22, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Мирдад" (ОГРН: 5177746247278, ИНН: 7720404112)

к ответчикам: 1) Государственному унитарному предприятию города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В. И. Ленина" (ОГРН: 1027700096280, ИНН: 7702038150),

2) Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция транспортных закупок" (ОГРН: 1037739833493, ИНН: 7709501828)

о признании протокола N 0373200082122000188-3 от 23.05.2022 г. недействительным; обязать ответчика заключить контракт с реестровым номером закупки 0373200082122000188

при участии в судебном заседании:

от истца: Мокрых А.Г. по доверенности от 07.08.2022 г., Ордян А.Е. генеральный директор на основании приказа " 2 от 23.07.2019 г.,

от ответчиков:

ГКУ города Москвы "Дирекция транспортных закупок" - Ромашкин Ю.В. по доверенности от 30.12.2022 г.,

от ГУП города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В. И. Ленина" - Богобиев А.А. по доверенности от 26.02.2020 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мирдад" (далее - истец) обратилось с исковым заявлением к Государственному унитарному предприятию города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В. И. Ленина" (далее - ответчик1), Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция транспортных закупок" (далее - ответчик2) о признании протокола N 0373200082122000188-3 от 23.05.2022 г. недействительным; обязании ответчика заключить контракт с реестровым номером закупки 0373200082122000188.

Решением от 08 декабря 2022 года Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить.

Представители ответчиков возражали против удовлетворения апелляционной жалобы. Считают решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 08 декабря 2022 не подлежит отмене по следующим основаниям.

ГКУ города Москвы "Дирекция транспортных закупок" (далее - "Уполномоченный орган"), осуществляющий Размещение закупок для ГУП г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.PI. Ленина" ("Заказчик") в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС), опубликовал 08.04.2022 г. извещение о проведении электронного аукциона на сайте электронной площадки (АО "ЕЭТП") по адресу в сети "Интернет": http://roseltorg.ru на право заключения государственного контракта на выполнение работ по восстановлению бетонного основания, асфальтового покрытия после ремонта участков наружных коммуникаций (далее - Контракт), реестровый номер закупки 0373200082122000188.

В качестве обеспечения заявки по реквизитам специального счета ООО "МИРДАД" (далее - Общество) банк заблокировал денежные средства в размере 26 312 руб. 68 коп.

На основании Протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 20.04.2022 N 0373200082122000188 заявка, поступившая от ООО "МИРДАД", была признана аукционной комиссией соответствующей требованиям Аукционной документации и ч. 5 ст. 49 Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), и ей присвоен порядковый номер "2".

05.05.2022 года Уполномоченный орган разместил в единой информационной системе и на сайте электронной площадки (АО "ЕЭТП") проект государственного контракта для подписи Обществом.

05.05.2022 года Общество посредством электронной почты направило в адрес Заказчика письмо с проектом независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, для ее согласования с Заказчиком. От Заказчика поступил ответ об ошибке адресата.

19.05.2022 года Обществом размещен в единой информационной системе проект контракта, подписанный Обществом, а также документ в качестве обеспечения исполнения контракта (независимая гарантия).

Однако, несмотря на это, 23.05.2022 г. Протоколом N 0373200082122000188-3 ЗАСЕДАНИИ КОМИССИИ ПО ПРИЗНАНИЮ УЧАСТНИКА УКЛОНИВШИМСЯ ОТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ КОНТРАКТА Уполномоченный орган признало Общество уклонившимся от заключения государственного контракта, указав в качестве причины: "невыполнение участником требований ст. 51, ст. 45, ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" далее - ПП N 1005), а именно в непредставлении надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта".

Решением УФАС по г. Москве по делу N 077/10/104-8008/2022 от 30.05.2022 года было отказано во включении ООО "Мирдад" в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "Мирдад" обратилось с жалобой на действия Заказчика при проведении аукциона с УФАС по г. Москве.

Решением УФАС по г. Москве по делу N 077/06/106-8427/2022 от 06.06.2022 года жалоба ООО "Мирдад" признана необоснованной.

В соответствии с ч. 1 ст. 105 44-ФЗ обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке.

Заявитель считает Протокол N 0373200082122000188-3 от 23.05.2022 недействительным по следующим основаниям:

- Независимая гарантия, предоставленная АО КБ Модульбанк, полностью соответствует требования Закона о контрактной системе.

- Ссылка в обжалуемом протоколе на сроки выполнения работ с 1 -го до 150 - го календарного дня, с даты заключения договора, является несостоятельной.

Общество приняло все возможные и зависящие от него меры для заключения контракта, и все действия Общества были направлены на избежание возможных разногласий с Заказчиком, и заключение государственного контракта.

Данные факты послужили основанием для обращения в суд.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим мотивам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Соответственно, заявитель должен доказать, что действия заинтересованного лица нарушают его права, а также указать, какие именно действия создают угрозу нарушения его права собственности.

Как установлено судом, 08.04.2022 на сайте электронной площадки (АО "ЕЭТП"), по адресу в сети "Интернет": http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0373200082122000188 на выполнение работ по восстановлению бетонного основания, асфальтового покрытия после ремонта участков наружных коммуникаций (далее - Аукцион).

Заказчиком является ГУП "Московский метрополитен".

В рамках Аукциона подано две заявки, обе признаны соответствующими.

Протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 20.04.2022 N 0373200082122000188 победителем признан ИП Черкасов Д.В., однако, 29.04.2022 данный участник признан уклонившимся, в связи с непредставлением надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта 05.05.2022 Заказчиком в соответствии с положениями ч. 7 ст. 51 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), проект контракта направлен ООО "Мирдад".

16.05.2022 Заявителем направлен протокол разногласий, касающийся контактных данных Заказчика.

18.05.2022 размещен доработанный проект контракта.

19.05.2022 Заявителем размещен подписанный проект контракта.

Согласно протоколу от 23.05.2022 N 0373200082122000188-3 заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения контракта ООО "Мирдад" признан уклонившимся, ввиду невыполнения участником требований ст. 51, ст. 45, ст. 96 Закона о контрактной системе и Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ПП N 1005), а именно непредставление надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

Доводы Заявителя о том, что независимая гарантия, предоставленная АО КБ Модульбанк, полностью соответствует требования Закона о контрактной системе, отклоняются ввиду следующего.

В качестве обеспечения исполнения контракта представлена независимая гарантия от 17.05.2022 N 678266, выданная Акционерным обществом Коммерческий Банк "Модульбанк" (далее - Гарантия), которая содержит условия:

"15. Настоящая Гарантия является безотзывной, вступает в силу с даты выдачи и действует по "10" ноября 2022 года включительно. Бенефициар вправе предъявить Требование об уплате Гарантии только в течение срока действия настоящей Гарантии".

Вместе с тем п. 3.1 проекта контракта установлен срок исполнения обязательств с 1-го до 150-го календарного дня с даты заключения Контракта.

Таким образом, при заключении контракта 23.05.2022 срок окончания выполнения работ приходится на 20.10.2022.

Согласно пп.5 ч.2 ст. 45 и п.3 ст.96 Закона о контрактной системе срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Доводом Заявителя относительно надлежащего срока действия Гарантии является тот факт, что в проекте контракта срок действия указан как 09.10.2022 и в силу положений ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств.

Однако судом принимается во внимание тот факт, что такие обстоятельства, как признание участника, являющегося победителем Аукциона, уклонившемся, а также доработка проекта контракта с учетом протокола разногласий затянули процедуру подписания контракта, что привело к превышению срока исполнения обязательств по контракту над сроком его действия.

Вместе с тем, данные обстоятельства не служили препятствием для исполнения обязательств по контракту и не являлись основанием для нарушения Заявителем положений ст. 96 Закона о контрактной системе.

Учитывая, что изначально для выполнения работ предусматривалось 150 календарных дней, Заказчик готов был принять исполнение именно в этот срок, независимо от окончания срока действия контракта, который по объективным причинам указанным выше оказался короче срока исполнения.

Согласно ч. 4 ст. 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Как указано в п. 68 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", окончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ).

Согласно независимой гарантии от 17.05.2022 N 678266, выданной Акционерным обществом Коммерческий Банк "Модульбанк", она обеспечивает исполнение обязательств, в том числе, обязательства уплатить неустойку и убытки, причиненные в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Таким образом, срок действия гарантии не должен быть связан со сроком действия договора.

Положение Гарантии о сроке ее действия является существенным условием, и в дальнейшем явилось бы основанием для отказа банка в выплате соответствующей денежной суммы Заказчику.

Кроме того, подавая заявку на участие, общество согласилось со всеми условиями аукционной документации, в том числе с требованием, указанном в п. 20.1 Информационной карты о соответствии банковской гарантии нормам Закона о контрактной системе, в том числе с требованием о превышении срока действия независимой банковской гарантии срока исполнения обязательств не менее чем на месяц.

Согласно п. 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, ввиду того, что требования к банковской гарантии законодательно предопределены, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка, обязанность по предоставлению надлежащего обеспечения возложена непосредственно на участника закупки.

Судом принимается во внимание, что в процессе подписания контракта Заявитель в протоколе разногласий не поднимал вопрос о сроках исполнения и сроках действия, указанных в проекте контракта, самостоятельно приняв решение, в нарушение положений Закона о контрактной системе, о необходимом сроке действия обеспечения исполнения контракта, и намеренно установив его без учета сроков исполнения обязательств по контракту.

Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора.

На основании изложенного, неисполнение данных требований в силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Также необходимо отметить, что УФАС по г. Москве пришло к выводам, что банковская гарантия, предоставленная Истцом, не соответствует требованиям аукционной документации, которые отражены в решении N 077/06/106-8427/2022 от 06.06.2022.

Из вышеуказанного следует, что предоставленная ООО "Мирдад" банковская гарантия от 17.05.2022 N 678266 не соответствует условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, в связи с чем, Ответчик на законных основаниях признал Истца уклонившимся от заключения контракта.

Доводы Общества о том, что действия Истца добросовестны, поскольку решением УФАС по г. Москве от 30.05.2022 N 077/10/104-8008/2022 было отказано во включении ООО "Мирдад" в реестр недобросовестных поставщиков, не принимаются судом во внимание, поскольку, при разрешении вопроса относительно невключения лиц в реестр недобросовестных поставщиков ФАС оценивает исключительно поведенческие аспекты общества в ходе заключения контракта, однако не дает оценку фактическим обстоятельствам, согласно которым контракт не был заключен.

Таким образом, данное обстоятельство не имеет правового значения для настоящего дела.

Также не подлежит удовлетворению и требование Общества о понуждении заключить контракт.

Заключение договора вне рамок Закона о контрактной системе, открывает возможность для недобросовестных заказчиков и контрагентов приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона о контрактной системе, однако, никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Представленная Истцом банковская гарантия об исполнении контракта не соответствующая Закону о контрактной системе не позволяет Ответчику заключать контракт.

Согласно ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается.

Кроме того, истец просит суд о понуждении заказчика к заключению контракта, срок действия которого закончился 09.10.2022.

В соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В случае обязания заключить договор в судебном порядке, права и обязанности сторон возникают только на будущее время с момента вступления решения в законную силу.

Заключение государственного контракта, со сроком действия контракта до 09.10.2022, т.е. на заведомо неисполнимых условиях не может быть признано соответствующим принципу правовой определенности.

Таким образом, требование о понуждении заключить контракт, срок действия которого истек на день вынесения решения, не может быть удовлетворено судом, поскольку заключение договора на прошедший период противоречит общим принципам гражданского законодательства, не предусматривающих совершение действий в прошедшем времени (пункт 1 статьи 307 ГК РФ), а также нормам статей 445, 448 ГК РФ, направленным на обеспечение фактической реализации интересов сторон, преследуемых при участии в торгах. Более того, установление обязательства по совершению каких-либо действий в прошедшем периоде времени в принципе невозможно.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 декабря 2022 года по делу N А40-186953/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

Б.В. Стешан В.В. Валюшкина