Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2023 г. N 08АП-15174/22 по делу N А46-14168/2022

город Омск

14 февраля 2023 г.

Дело N А46-14168/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Котлярова Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15174/2022) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 09.11.2022 по делу N А46-14168/2022 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1095509000498, ИНН 5534020997, адрес: 644072, Омская область, город Омск, улица 2-я Солнечная, дом 43), акционерного общества "Омскавтодор" (ОГРН 1175543010532, ИНН 5507253537, адрес: 644036, Омская область, город Омск, улица 1-я Казахстанская, дом 9), Шипилова Алексея Алексеевича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12А), при участии в деле в качестве заинтересованного лица Вагнера Якова Александровича, о признании решения от 15.07.2022 N 055/01/11-1001/2021 незаконным,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - до и после перерыва Петракова Дарья Александровна по доверенности от 09.01.2023 N 17-02/ДП сроком действия до 31.12.2023,

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" - до и после перерыва Бернацкий Игорь Владиленович по доверенности от 31.12.2022 сроком действия до 31.12.2025,

от акционерного общества "Омскавтодор" - до и после перерыва Москвин Михаил Анатольевич по доверенности от 16.01.2023 сроком действия до 31.12.2023,

от Шипилова Алексея Алексеевича - до и после перерыва Душкин Дмитрий Вячеславович по доверенности от 07.04.2021 N 55АА2510942 сроком действия 3 года, Шипилов Алексей Алексеевич лично, по паспорту,

от Вагнера Якова Александровича - до и после перерыва Базиль Владимир Владимирович по доверенности от 24.03.2022 N 55АА256917 сроком действия 3 года,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - заявитель, ООО "Стройсервис") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России) о признании решения от 15.07.2022 N 055/01/11-1001/2021 незаконным.

К участию в деле в процессуальном статусе созаявителей привлечены акционерное общество "Омскавтодор" (далее - АО "Омскавтодор"), Шипилов Алексей Алексеевич (далее - Шипилов А.А.), в качестве заинтересованного лица - Вагнер Яков Александрович (далее - Вагнер Я.А.).

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.11.2022 требования ООО "Стройсервис", АО "Омскавтодор", Шипилова А.А. удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что материалами дела подтверждено заключение антиконкурентного соглашения (картеля) с целью выиграть торги заранее определенному лицу и заключить контракты по цене как можно более близкой к начальной максимальной цене контракта (далее - НМЦК), не совершая действий, препятствующих ему в победе в заранее определенном аукционе; действия победителя торгов и лица, подавшего заявку исключительно в целях имитации конкурентной борьбы, имели единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников картеля; действия указанных обществ были направлены на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением НМЦК; участники заранее вели переговоры о стратегии поведения на аукционе и заранее определяли победителя аукциона, что очевидно свидетельствует о картельном сговоре.

АО "Омскавтодор", ООО "Стройсервис", Шипиловым А.А., Вагнером Я.А. представлены письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых указанные лица не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Омского УФАС России поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, ответил на вопросы суда.

Представители АО "Омскавтодор", ООО "Стройсервис", Шипилова А.А., Вагнера Я.А., непосредственно Шипилов А.А. с доводами апелляционной жалобы не согласились, поддержали доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон N 44-ФЗ) размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию (нанесению дорожной разметки) автомобильной дороги "Омск Тара" км 89+500 - км 108+100, км 163+100 - км 174+300, км 192+000 - км 204+000, км 210+000 - км 224+300, км 108+000 - км 118+000, км 289+000 - км 297+000 в Саргатском, Большереченском и Тарском муниципальных районах Омской области (Реестровый номер "19.33.2104") (извещение N 0152200004719001986) (далее - аукцион, закупка), а также документация об аукционе.

Прием заявок на участие в аукционе осуществлялся в электронной форме в соответствии с регламентом и функционалом электронной площадки (общество с ограниченной ответственностью ООО "РТС-тендер", далее - ООО "РТС-тендер") с 13.12.2019 по 30.12.2019.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 09.01.2020.

Дата проведения аукциона - 10.01.2020. Начальная (максимальная) цена контракта -1 680 289 121 руб. 39 коп.

Заказчик - казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее также - КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области").

Уполномоченный орган - Главное управление контрактной системы Омской области (далее также - ГУКС Омской области).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 30.12.2019 N ПР 0152200004719001986, размещенным в Единой информационной системе в сфере закупок (далее также - ЕИС), на участие в закупке поступило 2 заявки, которые допущены к участию в аукционе.

Согласно информации, представленной оператором электронной площадки - ООО "РТС-тендер", в ходе проведения аукционного торга по закупке (извещение N 0152200004719001986) было сделано 2 ценовых предложения.

ООО "Стройсервис" сделало одно ценовое предложение 10.01.2020 в 06:06 час. (МСК): 1 671 887 676 руб. о снижении начальной максимальной цены контракта на 0,5%, после чего воздержалось от конкурентной борьбы с АО "Омскавтодор" за право заключения государственного контракта и подачи иных ценовых предложений.

АО "Омскавтодор" сделало одно ценовое предложение 10.01.2020 06:11 час. (МСК): 1 663 486 230 руб. о снижении начальной максимальной цены контракта на 1,1%.

Согласно информации, представленной электронной торговой площадкой ООО "РТС Тенедер", участники делали ценовые предложения с разных IP-адресов: АО "Омскавтодор" с IP-адреса - 91.90.39.130, ООО "Стройсервис" с IP-адреса -92.255.190.129.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 13.01.2020 N ППИ 0152200004719001986 победителем электронного аукциона признан участник - АО "Омскавтодор" с ценой контракта (договора): 1 663 486 230 руб. 17 коп.

КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" и АО "Омскавтодор" 31.01.2020 заключен государственный контракт N 1986-2020.

В Омское УФАС России поступили материалы из Следственного управления следственного комитета Российской Федерации по Омской области (вх. от 20.07.2021 N 7267) (далее - СУ СК России по Омской области) для проверки на предмет наличия либо отсутствия сговора между участниками данного открытого аукциона в электронной форме по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Омского УФАС России от 15.07.2022 N 055/01/11-1001/2021 признано картелем соглашение между ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" о совместном участии в электронном аукционе N 0152200004719001986 на товарном рынке работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения; указанное соглашение, обеспечивающее победу заранее определенному участнику (АО "Омскавтодор") в аукционе, и совершение действий по его реализации при проведении указанного электронного аукциона признано нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с решением Омского УФАС России, ООО "Стройсервис" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, к заявленным требованиям в качестве созаявителей в дело вступили АО "Омскавтодор", Шипилов А.А.

09.11.2022 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Достигнутые договоренности (соглашения) запрещаются, если их цель - устранение, ограничение соперничества на товарных рынках (пункт 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Как следует из материалов дела, ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" являются конкурентами, поскольку принимают совместное участие в электронных торгах на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог, осуществляют деятельность на соответствующем товарном рынке.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужило установление антимонопольным органом нарушения ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в заключении указанными лицами и реализации соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

По мнению антимонопольного органа, АО "Омскавтодор" удалось добиться минимального снижения цены госконтракта (удовлетворив свой интерес посредством получения возможности заработать больше прибыли), что не позволило выделить из бюджета сумму денежных средств в меньшем размере, что было бы возможно (экономия бюджетных средств) при условии добросовестного ценового поведения участников закупки, конкурентной борьбы между участниками, в результате которой начальная максимальная цена контракта могла быть снижена более чем на 1,1 %, то есть при отсутствии картельного сговора между участниками закупки.

ООО "Стройсервис", принимая участие в данном аукционе, не преследовало цели заключения госконтракта, а участвовало в закупке в целях обеспечить победу другому участнику картеля, поскольку данным участником не было сделано более одного ценового предложения, что обеспечило победу в аукционе АО "Омскавтодор". Именно такое поведение при участии в закупке характерно для картельного сговора, когда один из участников соглашения в соответствии с заранее достигнутой договоренностью совершает действия, направленные на победу другого участника.

Позиция антимонопольного органа о наличии достигнутого ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" антиконкурентного соглашения сводится к отсутствию реальной заинтересованности ООО "Стройсервис" в заключении контракта, совершение им в соответствии с заранее достигнутой договоренностью действий, направленных на победу другого участника; получению АО "Омскавтодор" экономически выгодного предложения по цене, минимально отличающейся от начальной.

В подтверждение своих выводов антимонопольным органом, в том числе, представлена стенограмма телефонных переговоров Шипилова А.А. за период 09.01.2020 (входящий звонок: начало 22:04:17 окончание 22:06:14, номер телефона: 79139737373 - ООО "Стройсервис", Омская область, посёлок Таврическое, улица Дорожный переулок, дом 1), а также запись указанного телефонного разговора на оптическом диске с названием: "22.04.17 09 Январь".

Анализ телефонных переговоров и переговоров, зафиксированных в результате оперативно-розыскных мероприятий, раскрыт в заключениях эксперта N 26 от 04.02.2022, N 27 от 04.02.2022, N 28 от 04.02.2022, составленных по результатам проведённых фонетических экспертиз.

Так, заинтересованным лицом отмечено, что согласно имеющемуся в деле заключению эксперта, Вагнер Я.А. и Шипилов А.А. понимают тему, предмет и смысл разговора. В их высказываниях не имеется реплик, указывающих на непонимание в процессе разговоров слов собеседника, тем разговора. Омским УФАС России также высказано убеждение в том, что информация, содержащаяся в аудиофайлах "26-12-2019_10-36-58.wav", "1, 22.04.17 09 Январь, wav", в совокупности с заключениями экспертов, позволяет сделать вывод о том, что победа АО "Омскавтодор" в аукционе заранее обсуждалась между участниками, и Вагнер Я.А. сознательно пошел на то, чтобы отказаться от конкурентной борьбы с АО "Омскавтодор", а Шипилов А.А. сознательно на это согласился.

Суд первой инстанции, оценив представленные антимонопольным органом доказательства, пришел к выводу о том, что содержание представленных аудиозаписей не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения, тогда как не является очевидной (обусловленная существованием картеля) возможность наступления негативных последствий, ограничения конкуренции.

Апелляционная коллегия, соглашаясь с указанными выводами суда первой инстанции, приходит к выводу о том, что указанные переговоры направлены на то, чтобы торги были признаны состоявшимися, о чём прямо свидетельствует фраза Вагнера Я.А. "_давай так, я наверное полшажка сделаю, чтобы там состоялось, а ты будешь второй, я тогда первый похожу".

Согласно второму абзацу пункта 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам, в том числе, необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

Однако суд апелляционной инстанции отмечает, что антимонопольный орган, вменив ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" заключение антиконкурентного соглашения, не провел анализа того, является ли достигнутый уровень снижения цены, который по инкриминируемой закупке N 0152200004719001986 составил 1,1%, обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров, или нет, соответствующих доказательств в материалах антимонопольного дела не имеется.

В абзаце четвертом пункта 24 Постановления N 2 указано, что пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ).

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Управление, не установив и не отразив в оспариваемом решении те неконкурентные преимущества, на получение которых якобы были направлены действия АО "Омскавтодор" признанные реализацией достигнутого им соглашения с ООО "Стройсервис", то есть не выявив цели такого соглашения, в нарушение возложенного на него бремени доказывания послуживших основанием для принятия такого решения обстоятельств не доказало наличие состава вмененного им антимонопольного нарушения и обоснованность квалификации рассмотренных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, вследствие чего выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении в отношении АО "Омскавтодор", ООО "Стройсервис", являются необоснованными.

Вопреки позиции Омского УФАС России из имеющихся в деле доказательств не усматривается осуществление данными хозяйствующими субъектами единой стратегии, направленной на извлечение выгоды при участии в названных торгах, совершение ими каких-либо действий, связанных с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

Судом первой инстанции обоснованно не принята во внимание ссылка антимонопольного органа на минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта при совместном участии ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" в торгах, поскольку действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать цену контракта. При участии минимального количества лиц в торгах экономическая целесообразность значительного снижения цены и осуществления нескольких "шагов" отсутствует.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

В материалах дела отсутствуют сведения о завышении начальной (максимальной) цены контракта на указанных торгах, о наличии предпосылок для ее существенного снижения в ходе торгов. Доказательств того, что достигнутый уровень снижения цены на торгах в результате поведения вышеназванных хозяйствующих субъектов не являлся обычным для аналогичных торгов, а также того, что ООО "Стройсервис" получена какая-либо имущественная выгода от участия в торгах, антимонопольным органом не представлено.

Вопреки позиции Омского УФАС России, изложенной на странице 43 оспариваемого решения, отсутствие взаиморасчетов между указанными хозяйствующими субъектами, свидетельствует об отсутствии экономической выгоды ООО "Стройсервис" для заключения картельного соглашения.

Кроме того, в рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано, что поведение ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" при участии в спорных торгах было направлено на установление или поддержание цен; из приведенных им доводов и представленных доказательств не усматриваются факты того, что минимальное снижение цены на спорных торгах являлось следствием картельного соглашения, а не следствием неучастия в них иных хозяйствующих субъектов, взаимовыгодный результат соглашения не доказан.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения антимонопольного органа действующему законодательству, нарушении прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской деятельности и правомерно удовлетворил заявленное требование.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы Омским УФАС России не рассматривался, так как антимонопольный орган освобожден от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09.11.2022 по делу N А46-14168/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленными квалифицированными электронными подписями судей, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Н.Е. Котляров А.Н. Лотов