Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2023 г. N 20АП-7503/22 по делу N А54-7117/2021

г. Тула

16 февраля 2023 г.

Дело N А54-7117/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.02.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Тимашковой Е.Н. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федоровой Ю.Ю., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Ремэнергострой" (г. Москва, ОГРН 1077758034804, ИНН 7703639379) - Долотова О.Л. (доверенность от 15.07.2022), в отсутствие заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201269269, ИНН 6231010720), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования "Новомичуринская детская школа искусств" (Рязанская область, Пронский район, г. Новомичуринск, ОГРН 1026200623240, ИНН 6211002142), общества с ограниченной ответственностью "Институт по проектированию "Промгражданпроектъ" (г. Рязань, ОГРН 1116234003490, ИНН 6234090628), государственного автономного учреждения Рязанской области "Центр государственной экспертизы в строительстве Рязанской области" (г. Рязань, ОГРН 1196234003404, ИНН 6230112408), общества с ограниченной ответственностью "Центр исследований строительных конструкций и материалов" (г. Рязань, ОГРН 1066215013413, ИНН 6215018009), общества с ограниченной ответственностью "Проектный институт "Промгражданпроект" (г. Рязань, ОГРН 1026201271381, ИНН 6231053530), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремэнергострой" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 29.09.2022 по делу N А54-7117/2021 (судья Шуман И.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ремэнергострой" (далее - ООО "РЭС", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - Рязанское УФАС России, управление) о признании недействительным решения от 02.09.2021 N 4523 по делу РНП-N 62-847 о нарушении законодательства о размещении закупки, в соответствии с которым в реестр недобросовестных поставщиков включена информации о заявителе при осуществлении закупки товара (работы, услуги) для обеспечения государственных (муниципальных) нужд.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования "Новомичуринская детская школа искусств" (далее - МБУДО "Новомичуринская ДШИ"), общество с ограниченной ответственностью "Институт по проектированию "Промгражданпроектъ" (далее - ООО "ИП "Промгражданпроектъ"), государственное автономное учреждение Рязанской области "Центр государственной экспертизы в строительстве Рязанской области", общество с ограниченной ответственностью "Центр исследований строительных конструкций и материалов", общество с ограниченной ответственностью "Проектный институт "Промгражданпроект" (далее - ООО "ПИ "Промгражданпроект").

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 29.09.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ООО "РЭС" обжаловало его в апелляционном порядке.

Настаивает на том, что невыполнение контракта вызвано действиями заказчика, что исключало для заявителя возможность исполнить контракт в предусмотренный срок. Так, заказчик не предусмотрел в проектно-сметной документации достаточное количество работ, которые выявил в ходе исполнения контракта подрядчик, что в итоге не позволило ему выполнить весь объем работ по контракту без предварительного согласования их с заказчиком. Подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о невозможности своевременного исполнения обязательств в связи с неисполнением заказчиком встречных обязательств по договору, однако, заказчик отказался согласовывать данные неучтенные в проектно-сметной документации и техническом задании работы.

Указывает, что невиновность подрядчика в приостановке работ по контракту, а также отсутствие вины в уклонении от исполнения контракта подтверждаются заключением эксперта от 13.12.2021 N 129-12-21, выполненным экспертом Хлебаевой Валерией Андреевной (по поручению ООО "Экспертная оценка"), а также решением Арбитражного суда города Москвы от 06.05.2022 по делу N А40-38229/2022, которое, по мнению общества, имеет преюдициальное значение для данного спора.

Отмечает, что работы, предусмотренные контрактом, выполнены подрядчиком в полном объеме и с надлежащим качеством, за исключением тех, которые он не смог выполнить в силу отказа заказчика согласовать дополнительные объемы работ, необходимые для исполнения контракта согласно графику. Из вышеизложенного следует, что приостановление работ по контракту со стороны подрядчика было обоснованным, срок выполнения работ нарушен не по вине подрядчика, в связи с чем заказчик неправомерно отказался от исполнения контракта, указывая на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ. У заказчика отсутствовали основания для расторжения контракта после фактической приемки выполненных работ 19.08.2021 (акты приемки N 4, N 5, N 6, N 7, N 8, N 9, N 10, N 11, N 12), то есть уже после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.07.2021.

Ссылается на то, что новый подрядчик, допущенный заказчиком на объект для продолжения выполнения подрядных работ, не приступал к выполнению работ до получения измененного проекта и внесения изменений в проектно-сметную документацию. Заявитель неоднократно просил суд истребовать измененную проектно-сметную документацию после принятия заказчиком решения о расторжении контракта с истцом, а также истребовать новый контракт с новым подрядчиком, пришедшем на смену ООО "РЭС", однако, суд проигнорировал указанные довод и ходатайства заявителя.

Кроме того, считает, что судом необоснованно отклонено ходатайство заявителя о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

ООО "РЭС" в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии распоряжения главы администрации муниципального образования - Пронский муниципальный район Рязанской области от 06.06.2022, муниципального контракта от 08.06.2022 N 14 на завершение работ по капитальному ремонту здания Новомичуринской детской школы искусств, заключенного между МБУДО "Новомичуринская ДШИ" и ООО "Строительно-Монтажная Компания "Артель", дополнительного соглашения от 14.10.2022 N 3 к муниципальному контракту N 14.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения указанных документов к материалам дела ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В силу того, что общество не обосновало невозможность представления вышеуказанных документов в суд первой инстанции, данные документы не могут быть приобщены к материалам дела, согласно положениям статьи 268 АПК РФ.

Отдельно суд апелляционной инстанции отмечает, что документы, составленные после рассмотрения дела в суде первой инстанции, не подлежат приобщению к материалам дела, поскольку не могут влиять на проверку законности и обоснованности состоявшегося судебного акта.

Управлением в материалы дела представлен дополнительный документ - решение по административному делу мирового судьи судебного участка N 50 судебного района Пронского районного суда Рязанской области от 29.10.2021 N 5-308/2021, который подлежит приобщению к материалам дела на основании абзаца второго части 2 статьи 268 АПК РФ, как представленный для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 названного Кодекса.

Рязанское УФАС России, МБУДО "Новомичуринская ДШИ" и ООО "ИП "Промгражданпроектъ" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Заинтересованное и третьи лица в судебное заседание представителей не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, что 30.08.2022 в Рязанское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - МБУДО "Новомичуринская ДШИ" (заказчик) о включении сведений в отношении ООО "РЭС" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение от 02.09.2021 N 4523 по делу РПН-N 62-847 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "РЭС" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (подрядчиком, исполнителей) Законом N 44-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиком (исполнителей, подрядчиков).

В силу части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется в единой информационной системе путем размещения в ней федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, предусмотренной данной статьей.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила N 1078), установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), порядок направления обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, требования к составу, содержанию, форме обращения, порядок рассмотрения обращения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении, порядок направления решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо решения об отказе в таком включении, порядок исключения информации, предусмотренной частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, из реестра.

В силу пункта 13 Правил N 1078 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно подпункту "б" пункта 13 Правил N 1078 по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" названного пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 названных Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

В соответствии с пунктом 15 Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, при осуществлении проверки одностороннего отказа от исполнения контракта уполномоченный орган в первую очередь оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а формальную обоснованность и соблюдение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной Законом N 44-ФЗ, во избежание нарушения прав поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленных указанным законом.

Из вышеприведенных нормативных положений следует, что условием для включения информации о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения.

Однако при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным. Отказ заказчика от исполнения контракта имеет значение не как такового основания для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки этих сведений в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

При принятии решения о включении либо невключении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Тем более, что антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не должен ограничиваться формальной позицией (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 N 301-КГ15-632).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 названной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Из материалов дела следует, что МБУДО "Новомичуринская ДШИ" инициирована закупка путем проведения электронного аукциона на капитальный ремонт здания (извещение от 01.02.2021 N 0859200001121000209).

Начальника (максимальная) цена контракта составила 33 197 653 руб.

На участие в электронном аукционе подано 4 заявки с идентификационными номерами 197, 232, 67, 22, в том числе заявка ООО " РЭС" (232).

Аукционная комиссия 10.02.2021 подвела итоги электронного аукциона и определила победителя - ООО " РЭС" (протокол подведения итогов электронного аукциона от 10.02.2021 N 0859200001121000209-2), с которым заказчик заключил муниципальный контракт (далее - контракт) от 09.03.2021 N 08592000011210002090001 на капитальный ремонт здания МБУДО "Новомичуринская ДШИ" с ценой контракта 23 187 283 руб. 73 коп.

Согласно пунктам 1.1, 1.3, 1.4 раздела 1 "Предмет контракта" муниципального контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить в соответствии с требованиями действующего законодательства, нормативными актами, в установленный контрактом срок и в соответствии с утвержденной заказчиком проектной документацией (приложение N 1) и техническим заданием (приложение N 2) работы по объекту: "Капитальный ремонт здания МБУДО "Новомичуринская ДШИ" (объект).

Место выполнения работ: 391160, Рязанская область, Пронский район, г. Новомичуринск, ул. Строителей, д. 18.

Сроки выполнения работ по муниципальному контракту: начало производства работ: с момента заключения контракта; окончание производства работ: 15.08.2021.

Работы осуществляются в соответствии с графиком производства работ и графиком оплаты выполненных по контракту работ, являющимися неотъемлемой частью контракта (приложение N 3, приложение N 3а).

Так, графиком на выполнение работ от 09.03.2021, утвержденным МБУДО "Новомичуринская ДШИ" и согласованным ООО " РЭС", установлены сроки выполнения работ по ремонту фасада, кровли, подъемника - с 09.03.2021 по 10.06.2021, отделочных работ - с 01.05.2021 по 30.06.2021, работ по замене оконных и дверных блоков - с 01.05.2021 по 21.05.2021, ремонту внутренних систем водоснабжения и водоотведения - с 01.05.2021 по 31.07.2021, ремонту внутреннего электроснабжения - с 21.06.2021 по 15.08.2021, ремонту отопления - с 21.06.2021 по 21.07.2021, ремонту кондиционирования - с 21.06.2021 по 15.07.2021, общестроительных работ (улица) - с 01.06.2021 по 31.07.2021, работ по прокладке кабельной линии 0,4кВдо ДГУ - с 01.08.2021 по 15.08.2021, дизель-генераторной установке - с 01.08.2021 по 15.08.2021.

Согласно актам выполненных работ 13.05.2021 N N 1-2 от, от 17.05.2021 N 3 ООО " РЭС" были выполнены работы по ремонту пожарной лестницы, кровли, помещений 1 этажа, замене оконных и дверных блоков на общую сумму 2 739 001 руб.; актам выполненных работ от 19.08.2021 NN 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 - выполнены ремонтные работы на объекте на общую сумму 3 554 191 руб. 40 коп.

МОУДО "Новомичуринская ДШИ" произвело оплату указанных работ, что подтверждается платежными поручениями от 10.06.2021 N 802238, от 26.08.2021 N 352190.

Общая сумма выполненных и оплаченных работ составляет 6 293 192 руб. 40 коп. Стоимость неисполненных обязательств на момент расторжения муниципального контракта составляет 16 894 091 руб. 33 коп. (73% от цены контракта).

В связи с тем, что обязательства по контракту выполнялись подрядчиком с существенными нарушениями его условий, в частности, с нарушением графика на выполнение работ, а работы по локальной смете N 02-01-07 "Кондиционирование" полностью не исполнены, заказчиком в соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и разделом 11 "Изменение, расторжение контракта" муниципального контракта принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На момент рассмотрения управлением представления муниципальный контракт от 09.03.2021 N 08592000011210002090001 на капитальный ремонт здания МБУДО "Новомичуринская ДШИ" не исполнен.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Заказчиком 30.07.2021 в адрес подрядчика направлено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по адресу электронной почты, указанному в контракте (4959808798@mail.ru), заказным письмом с уведомлением по адресу, указанному в контракте (119034, г. Москва, ул. Пречистенка, д. 40/2, строение 3), а также размещено в Единой информационной системе.

Исходя из содержания части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, датой надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления.

Решение МБУДО "Новомичуринская ДШИ" об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 09.03.2021 N 08592000011210002090001 получено ООО "РЭС" 10.08.2021, что подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления и не оспаривается представителями общества.

Исходя из части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщика.

В рассматриваемом случае решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 21.08.2021.

Доводы заявителя сводятся к тому, что невыполнение работ подрядчиком допущено по вине заказчика, однако, данные обстоятельства не нашли подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Материалы дела не содержат доказательств, безусловно свидетельствующих о том, что именно действия (бездействие) МБУДО "Новомичуринская ДШИ" повлекли неисполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом, в установленный срок, а равно о том, что неисполнение условий контракта допущено по независящим от подрядчика обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, техническим заданием и проектной документацией.

Согласно аукционной документации объектом закупки является капитальный ремонт здания МБУДО "Новомичуринская ДШИ", и в ЕИС при определении подрядчика размещена проектно-сметная документация, позволяющая определить соответствие объема и содержания закупаемой работы заказчиком.

Проектная документация и результаты инженерных изысканий по капитальному ремонту здания МБУДО "Новомичуринская ДШИ" имеет положительное заключение государственной экспертизы от 30.04.2020 N 62-1-1-2-015438-2020, в соответствии с которым проектная документация соответствует требованиям технических регламентов, нормативных технических документов и результатам инженерных изысканий.

Общество не обосновало необходимость выполнения спорных работ для достижения цели контракта, не представило доказательств того, что предложенные им работы не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения невозможно приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо достичь предусмотренного контрактом результата.

Из представленных ООО "РЭС" доказательств невозможно установить, что без выполнения спорных работ (27 позиций предъявляемых подрядчиком) не мог быть достигнут результат, на достижение которого направлен муниципальный контракт от 09.03.2021 N 08592000011210002090001, либо то, что выполнение работ, предусмотренных контрактом, зависело от выполнения спорных работ.

Кроме того, согласно письму ООО "ИП "Промгражданпроектъ" от 15.06.2021 (т. 3 л.д. 88-89), дополнительные работы, выявленные подрядчиком, учтены в проектно-сметной документации.

Таким образом, суд по праву заключил, что в материалах дела отсутствуют безусловные доказательства объективной невозможности ООО "РЭС" исполнить контракт в установленный срок, а также необходимости проведения дополнительных работ, не включенных в состав проектной документации.

Кроме того, как верно отметил суд, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного или муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям вышеназванного Закона и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность исполнения контракта.

Подавая заявку на участие в аукционе, хозяйствующий субъект должен осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Таким образом, соглашаясь при заключении контракта с установленными в нем условиями, ООО "РЭС" было обязано проанализировать характер предполагаемых работ, возможные риски, правовые последствия, а также соразмерность объема работ и сроков, отведенных для их выполнения, надлежащим образом организовывать и обеспечивать своевременное и качественное решение задач и выполнение функций, совершать другие действия, направленные на соблюдение установленного срока выполнения контракта.

Согласно части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Учитывая изложенное, поскольку обстоятельства, объективно препятствовавшие исполнению контракта в установленный срок, документально не подтверждены, апелляционная коллегия считает обоснованным вывод суда области о том, что поведение подрядчика нельзя признать добросовестным.

Таким образом, Рязанское УФАС России обоснованно признало общество нарушившим условия контракта в части невыполнения в полном объеме работ по локальным сметам N 02-02-01 "Фасад, кровля, подъемник", N 02-01-02 "Отделочные работы", локальная смета N 02-01-06 "Отопление".

Кроме того комиссией Рязанского УФАС России установлено, что на момент рассмотрения представления подрядчиком не исполнены работы по локальным сметам локальная смета N 02-01-07 "Кондиционирование", N 02-01-08 "Общестроительные работы (улица)", N 04-01-01 "Прокладка кабельной линии 0,4 кВ до ДГУ", N 04-01-02 "Дизель генераторная установка".

Ссылка заявителя на заключение эксперта от 13.12.2021 N 129-12-21, выполненное экспертом Хлебаевой Валерией Андреевной (по поручению ООО "Экспертная оценка"), не принимается апелляционным судом, поскольку заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, является иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ, которое правомерно оценено судом в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами по делу.

ООО "РЭС" в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы с постановкой на разрешение экспертов следующих вопросов:

1) Какие работы из дополнительно выявленных подрядчиком ООО " РЭС", не учтенные в ПСД при заключении контракта, являются обязательными, необходимыми для исполнения контракта в полном объеме (исходя из ТЗ и ПСД на дату заключения контракта) и без которых невозможно осуществить исполнение контракта в полном объеме, а также без которых невозможно продолжить дальнейшее исполнение контракта согласно технологии производства работ и их взаимосвязанности?

2) Может ли выполнить подрядчик ООО "РЭС" указанные дополнительные работы без согласования с заказчиком (в т.ч. путем заключения письменного дополнительного соглашения к контракту), а также без внесения изменений, дополнений в ПСД, в т.ч. без проведения ее экспертизы?

3) Были ли допущены нарушения норма закона, нормативно-правовых актов по технологии работ и др. НПА при подготовке ПСД, Технического задания и явились ли эти нарушения, в т.ч. просчеты, недоработки причинами не включения дополнительно выявленных подрядчиком ООО "РЭС" работ (27 пунктов, см. письма подрядчика заказчику, акты)?

4) Какие из перечисленных 27 видов дополнительных работ, выявленных подрядчиком ООО " РЭС", послужили причинами приостановки исполнения подрядчиком работ по исполнению контракта и каких его этапов (применительно к графику работ и сметам)?

5) Установить виды, объемы и цены выполненных подрядчиком ООО " РЭС" работ по контракту N 08592000011210002090001, включая скрытые работы и определить их качество, эксплуатационные характеристики. Могут ли результаты этих работ использоваться заказчиком по окончания всего комплекса работ по контракту 08592000011210002090001. Также установить используются ли сейчас результаты этих работ заказчиком.

6) Установить виды, объемы и цены дополнительно выполненных подрядчиком ООО " РЭС " работ по контракту N 08592000011210002090001, включая скрытые работы и определить их качество, эксплуатационные характеристики. Могут ли результаты этих работ использоваться заказчиком по окончания всего комплекса работ по контракту 08592000011210002090001. Также установить используются ли сейчас результаты этих работ заказчиком.

7) На какую сумму в целом были качественно выполнены работы подрядчиком ООО " РЭС" по контракту N 08592000011210002090001 за весь период работы по контракту?

В суде апелляционной инстанции ООО "РЭС" также заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, на разрешение которой просило поставить вопросы, аналогичные заявленным в суде первой инстанции, некоторые из которых в новой редакции (вопросы 1, 2, 5), а также новый вопрос: Какие изменения были внесены в первичную проектную документацию заказчиком в период после расторжения контракта N 08592000011210002090001 до настоящего времени в рамках работ по новому контракту от 08.06.2022 N 14, заключенному заказчиком на завершение работ по капитальному ремонту здания Новомичуринской детской школы искусств с ООО "Строительно-Монтажная Компания "Артель" на сумму 31 209 000 руб., а 14.10.2022 согласно дополнительному соглашению N 3 к данному контракту в проектную документацию были внесены изменения?

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает у суда обязанности ее назначить.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу судебной строительно-технической экспертизы, учитывая характер спорных отношений, собранные по делу доказательства и круг обстоятельств, подлежащих доказыванию и имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Поставленные заявителем вопросы носят общий характер, не требуют специальных познаний и могут быть разрешены без проведения экспертизы на основании анализа имеющихся в материалах дела документов.

Кроме того, постановка в ходатайстве о назначении экспертизы нового вопроса, который не был заявлен в суде первой инстанции, противоречит положениям статьи 268 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о назначении судебной экспертизы, а соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Довод заявителя о том, что отсутствие вины подрядчика в приостановлении работ по контракту, а также в уклонении от исполнения контракта подтверждаются решением Арбитражного суда города Москвы от 06.05.2022 по делу N А40-38229/2022, отклоняется апелляционным судом, поскольку указанным решением отказано в удовлетворении исковых требований МБУДО "Новомичуринская ДШИ" о взыскании с ООО "РЭС" неустойки по муниципальному контракту, однако, Рязанское УФАС России к участию в названном деле не привлекалось, следовательно, принятые по указанному делу судебные акты в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не имеют преюдициального значения для настоящего дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что решением мирового судьи судебного участка N 50 судебного района Пронского районного суда Рязанской области от 29.10.2021 по делу N 5-308/2021 установлена вина ООО "РЭС" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в действиях (бездействии) общества, повлекших неисполнение обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом на выполнение работ для нужд заказчика - МБУДО "Новомичуринская ДШИ".

Аргумент заявителя о том, что у заказчика отсутствовали основания для расторжения контракта после фактической приемки выполненных работ 19.08.2021 (акты приемки N 4, N 5, N 6, N 7, N 8, N 9, N 10, N 11, N 12), то есть уже после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.07.2021), признается апелляционной коллегией несостоятельным.

Согласно актам выполненных работ от 13.05.2021 N N 1, 2 и от 17.05.2021 N 3 подрядчиком выполнены работы по ремонту кровли, замене оконных и дверных блоков, частичному ремонту первого этажа МБУДО "Новомичуринская ДШИ" на общую сумму 2 739 001 руб., которые оплачены заказчиком 10.06.2021 в соответствии с платежным поручением N 802238.

Согласно актам выполненных работ от 19.08.2021 N N 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 подрядчиком выполнены ремонтные работы на сумму 3 554 191 руб. 40 коп., которые оплачены заказчиком 26.08.2021 в соответствии с платежным поручением N 352190.

В срок до 15.08.2021 подрядчиком не были выполнены работы, установленные графиком выполнения работ, а именно: работы по фасаду здания, подъемнику, внутренним системам водоснабжения и водоотведения, внутреннему электроснабжению, отоплению, кондиционированию, отделочные работы, общестроительные работы.

Общая сумма выполненных и оплаченных работ составила 6 293 192 руб. 40 коп., сумма неосвоенных денежных средств составила 16 894 091 руб. 33 коп., что составляет 73% от цены контракта.

Таким образом, поскольку часть работ была фактически выполнена подрядчиком, что сторонами не оспаривается, последующее расторжение заказчиком контракта не является основанием для отказа в их принятии и оплате.

Доводы апелляционной жалобы о том, что новый подрядчик, допущенный заказчиком на объект для продолжения выполнения подрядных работ, не приступал к выполнению работ до получения измененного проекта и внесения изменений в проектно-сметную документацию, не имеют отношения к рассматриваемому предмету спора.

Как пояснило МБУДО "Новомичуринская ДШИ", муниципальный контракт от 08.06.2022 N 14 с ООО "СМК "Артель" заключен в рамках реализации федерального проекта "Обеспечение качественно нового уровня развития инфраструктуры культуры" ("Культурная среда") и регионального проекта "Обеспечение качественно нового уровня развития инфраструктуры культуры в рязанской области".

Выполнение работ осуществлялось согласно проектной документации прошедшей государственную экспертизу, имеющей положительное заключение государственной экспертизы от 07.04.2022 N 62-1-1-2-021104-2022.

Взаимоотношения, сложившиеся между МБУДО "Новомичуринская ДШИ" и ООО "СМК "Артель" в рамках исполнения заключенного муниципального контракта от 08.06.2022 N 14, не могут влиять на проверку законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

В этой связи основания для удовлетворения ходатайства заявителя об истребовании нового контракта с подрядчиком, пришедшем на смену ООО "РЭС", а также проектно-сметной документации по нему отсутствуют.

Включение сведений в реестр является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в Реестр может являться ограничение прав такого лица на участие в соответствующих закупках в течение определенного срока.

В то же время реестр служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в Законе N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов и, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей подрядчиков).

При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий и сроков заключения, исполнения контракта, исключается эффективность использования бюджетных средств, обеспечение публичных интересов в рамках соответствующих правоотношений. Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в аукционе и претендующий на заключение государственного контракта и его надлежащее исполнение, обязан учитывать, в том числе, специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в Реестр.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного поведения поставщика при исполнении контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

В рассматриваемом случае заявителем в срок не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения существенных условий контракта, в поведении общества усматривается признаки недобросовестности, в связи с чем является верным вывод суда первой инстанции о том, что включение сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

При этом включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет его экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности.

Таким образом, апелляционная коллегия считает правильным вывод суда о том, что заявитель обоснованно включен в реестр недобросовестных поставщиков на основании части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ; в удовлетворении требований заявителя судом отказано правомерно.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Обжалуемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы суда не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельства и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Обществу в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 1500 руб., излишне уплаченная по платежному поручению от 04.10.2022 N 175.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 29.09.2022 по делу N А54-7117/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ремэнергострой" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 04.10.2022 N 175.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Е.Н. Тимашкова О.Г. Тучкова