Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2023 г. N 14АП-5151/22 по делу N А44-697/2021

г. Вологда

16 февраля 2023 г.

Дело N А44-697/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 16 февраля 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Фирсова А.Д., судей Селивановой Ю.В., Холминова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Парфеновой А.С.,

при участии

от истца - Васильева Е.В., представитель по доверенности от 15.12.2021,

от ответчика - Мелестова Н.В., представитель по доверенности от 30.12.2022, Черткова И.И., представитель по доверенности от 30.12.2022,

от ООО "Колос" - Ларионова Е.И., представитель по доверенности от 16.03.2022,

от ООО "Океан" - Зацепин В.Ю., представитель по доверенности от 14.02.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Колос" и публичного акционерного общества "Россети Северо-Запад" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 18 мая 2022 года по делу N А44-697/2021,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Россети Северо-Запад" (ОГРН 1047855175785, ИНН 7802312751; адрес: 196247, Санкт-Петербург, площадь Конституции, дом 3, литера А, помещение 16Н) обратилось в суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ТНС энерго Великий Новгород" (ОГРН 1107746695891, ИНН 7715825806; адрес: 173009, Великий Новгород, улица Псковская, дом 13) о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за октябрь 2020 года в размере 3 909 393,33 рубля, неустойки за период с 21 ноября 2020 года по 26 ноября 2021 года в размере 607 234,04 рубля.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Колос", общество с ограниченной ответственностью "Океан", Жуков Борис Игнатьевич, Жуков Александр Борисович.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 18 мая 2022 года с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 1 926 298,08 рубля, неустойка в размере 299 205,95 рубля.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец и ООО "Колос" с решением суда не согласились, обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционных жалобах ссылаются на то, что суд первой инстанции неверно оценил обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не правильно применил нормы материального права.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что факт безучетного потребления электрической энергии со стороны ООО "Океан" истцом доказан, прибор учета согласно акту разграничения находился на момент проверки в границах балансовой принадлежности потребителя, тот факт, что он был установлен в подстанции, которая принадлежала истцу и к которой у потребителя не была доступа юридической роли не играет, потребитель должен был обеспечить его сохранность и сохранность, установленных пломб. Настаивает на том, что доказан факт повреждения потребителем ранее установленной сетевой организацией пломбы.

ООО "Колос" в апелляционной жалобе указывает, что истцом не доказан факт безучетного потребления электрической энергии с его стороны, установленные пломбы препятствовали доступу работникам ООО "Колос" к прибору учета для замены фаз, факт замены объективными доказательствами не подтвержден. По мнению потребителя фазы были перепутаны местами при предыдущей проверке прибора учета 13 февраля 2020 года, указывает, что отключение питания одновременно по фазам в период с февраля по сентябрь 2020 года не было, что подтверждается архивными данными журнала прибора учета и без чего вмешательство в схему учета было невозможно.

Представители истца и ООО "Колос" в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в своих апелляционных жалобах.

Представители ответчика в судебном заседании возражали относительно удовлетворения апелляционной жалобы истца и настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Колос".

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено без их участия согласно статьям 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав пояснения представителей явившихся лиц, исследовав материалы дела, изучив довод жалоб и документы, поступившие от сторон, суд полагает, что апелляционная жалоба ООО "Колос" подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии N 32 (далее - договор), по условиям которого исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей исполнителя, ТСО, ИВЭС, бесхозных объектов электросетевого хозяйства до точек поставки, указанных в соответствующих приложениях к названному договору, а заказчик обязуется оплачивать исполнителю услуги по передаче электрической энергии в порядке и сроки, установленные в договоре. Оказание услуг по передаче электрической энергии в рамках договора осуществляется исполнителем на территории Новгородской области (пункт 2.1 договора).

Договор подписан сторонами с протоколом разногласий от 25 апреля 2014 года, дополнительным соглашением от 06 февраля 2017 года, протоколами разногласий и урегулирования разногласий к нему от 01 августа 2017 года и от 11 октября 2017 года.

Стоимость и порядок оплаты заказчиком оказываемых по договору услуг по передаче электрической энергии согласованы сторонами в разделе 7 договора.

Согласно пункту 7.1 Договора расчетным периодом для оплаты оказываемых по Договору услуг является один календарный месяц.

В соответствии с пунктом 7.2 договора (в редакции дополнительного соглашения и протокола разногласий к нему) исполнитель в срок не позднее 10-го числа месяца, следующего за расчетным, предоставляет заказчику акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц и счет-фактуру за расчетный период.

Порядок оплаты заказчиком исполнителю услуг по передаче электрической энергии определен сторонами в пункте 7.8 Договора (с учетом протокола урегулирования разногласий от 11.10.2017 к дополнительному соглашению) в соответствии с положениями Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861 (далее - Правила N 861).

Ежемесячно, в порядке, определенном сторонами в приложении 7 к договору, исполнитель определяет объемы переданной по настоящему договору потребителям заказчика электрической энергии и мощности.

За октябрь 2020 сторонами составлен акт об оказании услуг по передаче электрической энергии от 31.10.2020 N НОВ65-00531 на сумму 140 194 657,84 рубля.

Ответчик акт оказанных услуг подписал с разногласиями на сумму 3 909 393,33 рубля.

Разногласия касались объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Океан" на сумму 1 983 095,25 рубля и ООО "Колос" на сумму 1 926 298,08 рубля.

В отношении безучетного потребления электрической энергии со стороны ООО "Океан" установлены следующие обстоятельства.

ООО "Океан" (потребитель) и ответчиком заключен договор энергоснабжения от 01 января 2014 N 13-00761 в соответствии с пунктом 1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) самостоятельно или через привлеченных третьих лиц обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией покупателя, а покупатель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

В качестве объекта энергопотребления указан производственный цех Волховец-4, точка поставки определена сторонами на контактах кабельных наконечников на перемычке к блоку учета в РУ-0,4 кВ КТП - 10/04 кВ. (т. 2, л.д. 25-34).

В качестве расчетного прибора учета согласован прибор ТРИО N 031852609.

30 июля 2019 года истцом заменен прибор учета ТРИО 031852609 на Стар 302/1 номер 4300001972, 2019 года выпуска, о чем составлен акт N ПЗН 1904858. (т.2, л.д. 48-49).

В судебном заседании установлено, что проверка прибора учета 30 июля 2019 года, его опломбирование, было осуществлено в отсутствие представителя потребителя.

Согласно содержанию акта в графе представитель потребителя проставлена расшифровка подписи - Жуков.

ООО "Океан" было сделано заявление о фальсификации подписи на акте от 30 июля 2019 года, заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы.

Проверяя заявление ООО "Океан" о фальсификации, судом первой инстанции установлено, что в акте подпись потребителя отсутствует. Сетевая компания все акты оформляет однотипно. Должность, расшифровка подписи, дата проставляется сотрудниками, составлявшими акт, а потребитель, присутствовавший при проверке, рядом с расшифровкой проставляет подпись.

Жуков Александр Борисович, являющийся субарендодателем нежилого помещения по адресу: п. Волховец, ул. Пионерская, а также генеральным директором ООО "Океан" в письменных пояснениях указал, что прибор учета Стар 302/1 номер 4300001972 никогда не устанавливал, собственником прибора не является, с заявкой о замене прибора к истцу не обращался, при проведении проверки при замене прибора учета не участвовал.

Собственник помещения Жуков Борис Игнатьевич также сообщил, что с заявкой о заменен прибора учета не обращался, прибор учета ему не принадлежит.

Суд первой инстанции в процессе рассмотрения дела неоднократно предлагал сетевой компании предоставить заявление /заявку потребителя о замене прибора учета. Представитель сетевой компании в судебном заседании подтверждал, что такая заявка в базе сетевой компании отсутствует. гарантирующий поставщик также отрицал наличие у него заявки на замену прибора учета.

Сетевая компания в суде первой инстанции судебном заседании также не отрицала тот факт, что в акте от 30 июля 2019 года подпись потребителя отсутствует. В данном случае, расшифровка подписи не является подписью потребителя.

То есть прибор учета был заменен сетевой организацией без согласия потребителя и не за его счет.

Согласно акту предыдущей проверки от 21 февраля 2020 года N ПЗН 1804542 по окончании проверки на кожухе установлено поверительное клеймо 19/1, на клеммной крышке прибора учета пломба 1922456, на щите трансформаторов тока пломба 1922457 (т.1 л.д. 145-146). При этом к трансформаторам тока имеется свободный доступ, пломба, согласно описанию - наружная. Сохранность потребителем данной пломбы на подстанции истца невозможна.

06 октября 2020 года в отношении потребителя истцом была проведена схемы учета. На начало спорной проверки установлена пломба поверителя 2019, на клеммной крышке 1922456, и прочие АМ 1908353(т.1 л.д. 142-143).

В акте проверки сетевая организация указала на отсутствие пломб на трансформаторах тока, шкафу трансформаторов тока, вводном коммутационном аппарате, несоответствие пломб государственного поверителя отметила, что не представлен паспорт на прибор учета

В апелляционном суде выяснялся вопрос появления на момент проверки на приборе учета антимагнитной пломбы АМ 1908353, согласно представленным истцом данным она была установлена 16 сентября 2019 года, при этом также согласно его данным она должна была быть снята с прибора учета 21 февраля 2020 года (т.7 л.д. 19).

Вывод о поддельном клейме госповерителя сделан истцом на основании визуального осмотра, поскольку аббревиатура "Геч" по его мнению не проставляется на клейме прибора учета типа STAR, это клеймо приборов учета марки "Нева". Также проведено обследование прибора учета специалистом ООО "Инжиниринговый центр радиоэлектронного прототипирования", в заключении которого сделан вывод о том, что пломба поверителя не является подлинной (т. 2, л.д. 92-96), потребитель на исследование прибора учета не приглашался и о нем не оповещался.

Тем не менее, 05 ноября 2020 года в отношении ООО Океан" составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии юридическим лицом N БУЮЛ 1800220 (т. 1, л.д. 97 -99). В акте как основание для безучетного потребления электрической энергии указано отсутствие пломб на вводном коммутационном аппарате, шкафу трансформаторов тока, несоответствие клейма государственной поверки, некорректная работа прибора учета.

Также судом установлено, что согласно записям электронного журнала 26 мая 2020 года и 31 мая 2020 года сетевой организацией было проведено контрольное снятие показаний прибора, при этом акты составлены не были. Вместе с тем сетевая компания не могла снять показания прибора учета без свободного доступа к узлу учета и вскрытию ящика учета, поскольку смотровое окно у прибора учета отсутствует (т.5 л.д.94).

Относительно безучетного потребления электрической энергии со стороны ООО "Колос" установлены следующие обстоятельства.

ООО "Колос" и гарантирующим поставщиком заключен договор энергоснабжения от 1 января 2014 N 13-00242, в соответствии с пунктом 1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) самостоятельно или через привлеченных третьих лиц обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией покупателя, а покупатель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги. (т.2 л.д. 15-24)

В качестве точки поставки определены контакты на изоляторах опоры N 31 ВЛ-10 кВ Л-10 от ПС Западная КТП (т. 2 л.д. 22).

В Приложении N 3 Договора энергоснабжения определена балансовая принадлежность прибора учета, установленного в точке присоединения М-230 ART-03 N 07955635 Ильменским электросетям.

Также в Приложении N 6 к Договору установлена мощность энергопринимающего оборудования в указанной точке - 110 кВт.

Вместе с тем, согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электросети потребителя от 23 января 2007 (т.3 л.д. 64-65) на балансе потребителя находится опора N 31 А ТР-10кВ, КТП - 160-10/04, кВ Григорово-9, отходящие линии 0,4 кВ и внутренние электроустановки магазина по адресу: д. Григорово.

21 ноября 2016 года от ООО "Колос" поступила заявка на технологическое присоединение N 65-03944-4/16 в связи с увеличением мощности энергопринимающего оборудования со 110 кВ до 150 кВ.(т.3 л.д. 61-63).

Между истцом и ООО "Колос" был заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 65-03944-И/16 и выданы технические условия от 05 декабря 2016 года (т.3 л.д. 74), согласно п. 12 которых на ООО "Колос" возлагается обязанность организовать учет по присоединяемому объекту на границе балансовой принадлежности по напряжению 10 кВ.

По факту выполнения мероприятий на технологическое присоединение между сторонами были составлены акты о выполнении технических условии от 28 декабря 2016 года, осмотра электроустановки (т.3 л.д. 77-78) и акт разграничения балансовой принадлежности сторон от 28.12.2016 N 65-03944-И/16-001.

ООО "Колос" к осмотру была предъявлена трансформаторная подстанция -10/04, кВ, отпайка ВЛ - 10 кВ, ТР-10кВ, учет электрической энергии и трансформаторы тока в РУ-0,4 кВ.

Согласно подписанному между истцом и ООО "Колос" акту от 28.12.2016 на балансе ООО "Колос" находится отпайка ВЛ-10 кВ, КТП - 250-10/0,4 кВ Григорово-15, ВЛ - 0,4 кВ, ввод 0,4 кВ, блок учета электрической энергии и внутренние электрические установки на объекте.( л.д. 81-86 т.3)

06 февраля 2020 года в отношении ООО "Колос" была проведена проверка прибора учета и составлен акт N ПНЗ 1804394 (т.1 л.д. 132-133). Согласно данному акту прибор учета не был допущен в эксплуатацию, потребителю было предписано установить защитный экран.

После установки защитного экрана истец вновь проверил прибор учета, допустил его в эксплуатацию, о чем был составлен акт от 13 февраля 2020 N ПНЗ180147 (т.1 л.д. 134). Согласно акту погрешность в работе прибора учета отсутствовала, отсутствие погрешности было определено с помощью прибора ПКЭ N 1016 (энерготестер). Акт подписан представителем потребителя Мюллером И.А.

По окончании проверки прибор учета был опломбирован 9 пломбами (2 пломбы на кожухе прибора учета, одна N 23976 на клеммной крышке, три на токовых цепях, две на щите учета N 1925682, 5681 и прочие N 90555).

При проведении проверки 10 сентября 2020 года установлено замена цепей напряжения фаз Б и С (перепутаны местами), что привело к искажению объема потребления, недоучету на 32,59 %.

Схема подключения прибора учета к сети через трансформаторы тока определена в руководстве по эксплуатации прибора учета. Фазы прибора учета вторичной цепи должны совпадать с фазами первичной цепи напряжения трансформаторов тока. В противном случае, подключение, например фазы прибора учета Б к первичной фазе цепи напряжения трансформатора тока фазы С повлечёт за собой искажение учета объема электрической энергии, уменьшение на одну фазу.

Из акта проверки от 10 сентября 2020 года следует, что истцом для проверки цепей напряжения (направления тока в электрической цепи) использовалось специализированное оборудование: вольтамперфазометр ВФМ-3 N 0446 и энергомонитор (прибор для измерения энергетических величин и показатели качества электрической энергии) N 3097. Оборудование поверено, что подтверждается свидетельствами о поверке N С-44-2019, от 31 января 2020 года.

Результаты замера отражены в векторной диаграмме акта проверки прибора учета от 10 сентября 2020 года, подтверждены фотоматериалами, с помощью которых была зафиксирована схема подключения специализированного оборудования, а также результат замера.

Согласно результатам замеров установлена погрешность учета электрической энергии в 32,59 %, обусловленная нарушением схемы подключения фаз напряжения, заменой их местами.

Проверка была проведена в присутствии представителя ООО "Колос" Мюллером И.А., возражений в момент проверки относительно погрешности заявлено не было, от подписания акта он отказался сославшись на то, что прибор учета монтировался сетевой организацией.

Поскольку, представитель ООО "Колос" утверждал, что замена фаз напряжения при установленном защитном стекле невозможна и заявил ходатайство о проведении экспертизы.

Определением суда от 10 декабря 2021 года с целью установления возможности вмешательства в работу прибора учета путем замены фаз при заданных параметрах защиты - установленных пломбах по делу была назначена судебная экспертизы, проведение которой поручено выбранной третьим лицом организации автономной некоммерческой организации "Центр технических экспертиз" (ИНН 7710480259), эксперту Кузнецову Павлу Александровичу.

Согласно заключению эксперта от 18 января 2022 года такое вмешательство возможно без повреждения установленных пломб (т.5 л.д. 11-80).

Оценив указанные обстоятельства и представленные сторонами доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, руководствуясь статьями 182, 330, 332, 333, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442 (далее - Основные положения), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861, постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в части.

С выводами суда первой инстанции в полном объеме апелляционная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), системы учета, компонентов интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета, компоненты интеллектуальной системы электрической энергии (мощности), на приспособления, препятствующие доступу к ним, расположенные до места установки прибора учета электрической энергии (точки измерения прибором учета), когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) и (или) в границах земельного участка, принадлежащего такому потребителю на праве собственности или ином законном основании, на котором расположены энергопринимающие устройства потребителя (далее - границы земельного участка) или, если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов (системы учета) возложена на потребителя (покупателя), а также с нарушением указанного порядка, обнаруженным в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) подключения энергопринимающих устройств до точки измерения прибором учета или в границах земельного участка потребителя (покупателя) подключения до точки измерения прибором учета энергопринимающих устройств, расположенных в границах этого земельного участка.

Из указанного определения следует, что произвольное вмешательство в работу комплекса прибора учета электрической энергии, в том числе в работу трансформаторов тока, схемы учета, повреждение ранее установленных знаков контроля является основанием для квалификации действий потребителя как безучетного потребления электрической энергии и применения соответствующих расчетных методов определения объема потребления электрической энергии.

Согласно пунктам 169, 170, 174 Основных положений сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

В случае если для проведения проверки приборов учета лицу, проводящему проверку, требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), то лицо, проводящее проверку прибора учета, за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях недопуска к расчетным приборам учета.

По результатам проверки в силу пункта 173 Основных положений составляется акт проверки.

В акте проверки расчетного прибора учета должны быть указаны:дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с требованиями настоящего документа для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительных трансформаторов - при их наличии), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения интервала между поверками прибора учета (измерительных трансформаторов); соответствие оттиску поверителя в свидетельстве о поверке и (или) записи в паспорте (формуляре) средства измерений и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

При несогласии лица, принимавшего участие в проверке прибора учета, с результатами проверки прибора учета должна быть сделана соответствующая отметка в акте проверки прибора учета с кратким описанием причин такого несогласия.

Проверки приборов учета осуществляются с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи и подлежат хранению, а также передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пунктам 177, 178 Основных положений по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться: данные о лице, осуществляющем безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии; данные о способе и месте осуществления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии; данные о приборах учета на момент составления акта; данные о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления электрической энергии; данные о ранее установленных контрольных пломбах и (или) знаках визуального контроля с приложением документов, подтверждающих факт их установления (при установлении факта срыва и (или) нарушения сохранности установленных контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля); объяснение лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта фиксируется с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

По смыслу Основных положений не точное выполнение указанных выше процедур, некорректное заполнение актов проверок и актов неучтенном потреблении не лишает доказательственной силы данные документы, но при наличии объективных доказательств того, что потребителю была предоставлена возможность принять участие в проверке и ознакомиться с составленными по ее результатам документами, что позволяет обеспечить как защиту прав гарантирующего поставщика и(или) сетевой организации, так и потребителя, а указанное в актах нарушение действительно имело место.

В данном случае, как следует из материалов дела, прибор ТРИО N 031852609, согласованный с ООО "Океан" в договоре энергоснабжения (т.2 л.д. 12), 30 июля 2019 года был заменен истцом на прибор учета на Стар 302/1 номер 4300001972, 2019 года выпуска, о чем составлен акт N ПЗН 1904858. (т.2, л.д. 48-49).

Акт потребителем не подписывался, заявка на замену прибора от ООО "Океан" отсутствовала, установку прибора учета потребитель не оплачивал, что истец в первой инстанции не оспаривал, соответственно, с этого момента потребитель утратил ответственность за сохранность данного прибора учета, поскольку даже если он находился в границах его балансовой принадлежности, обеспечивать его сохранность он обязан не был, прибор учета с ним до установки не согласовывался и ему не принадлежал.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции прибор учета располагался в подстанции истца, доступ к которой у потребителя в отличии от истца отсутствовал.

При этом, согласно записям электронного журнала 26 мая 2020 года и 31 мая 2020 года сетевой организацией было проведено контрольное снятие показаний прибора, акты составлены не были, потребитель при контрольном снятии не участвовал. Вместе с тем сетевая компания не могла снять показания прибора учета без свободного доступа к узлу учета и вскрытию ящика учета, поскольку смотровое окно у прибора учета отсутствует (т.5 л.д.94).

Соответственно, сетевая организация имела свободный доступ к прибору учета и неоднократно снимала показания, фактически осуществляя проверку прибора учета в отсутствие потребителя. Данный факт также подтверждается тем, что 07 апреля 2022 года сетевая организация вновь осуществила проверку прибора учета без участия потребителя (т.5 л.д. 130).

Таким образом, доводы истца о том, что ООО "Океан" имело возможность и должно было обеспечивать сохранность прибора учета, знаков визуального контроля на нем, схемы учета и должно было это делать, опровергаются материалами дела, выводы суда первой инстанции в данной части полностью обоснованны.

Согласно акту предыдущей проверки от 21 февраля 2020 года N ПЗН 1804542 по окончании проверки на кожухе установлено поверительное клеймо 19/1, на клеммной крышке прибора учета пломба 1922456, на щите трансформаторов тока пломба 1922457 (т.1 л.д. 145-146). При этом к трансформаторов тока имеется свободный доступ, пломба, согласно описанию - наружная.

06 октября 2020 года в отношении потребителя истцом была проведена схемы учета. На начало спорной проверки установлена пломба поверителя 2019, на клеммной крышке 1922456, и прочие антимагнитная пломба N 1908353(т.1 л.д. 142-143).

В акте проверки сетевая организация указала на отсутствие пломб на трансформаторах тока, шкафу трансформаторов тока, вводном коммутационном аппарате, не несоответствие пломб государственного поверителя, отметила, что не представлен паспорт на прибор учета.

05 ноября 2020 года в отношении ООО Океан" составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии юридическим лицом N БУЮЛ 1800220 (т. 1 л.д. 97 -99). В акте как основание для безучетного потребления электрической энергии указано отсутствие пломб на вводном коммутационном аппарате, шкафу трансформаторов тока, несоответствие клейма государственной поверки, некорректная работа прибора учета.

Вывод о поддельном клейме госповерителя сделан истцом на основании визуального осмотра, поскольку аббревиатура "Геч" по его мнению не проставляется на клейме прибора учета типа STAR, это клеймо приборов учета марки "Нева". Также проведено обследование прибора учета специалистом ООО "Инжиниринговый центр радиоэлектронного прототипирования", в заключении которого сделан вывод о том, что пломба поверителя не является подлинной (т. 2 л.д. 92-96), потребитель на исследование прибора учета не приглашался и о нем не оповещался.

Проанализировав данные документы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что факт нарушений ранее установленных пломб и знаков визуального контроля сетевой организацией не доказан.

Пломбы на трансформаторах тока, шкафу трансформаторов тока, вводном коммутационном аппарате в ходе предыдущей проверки не устанавливались, антимагнитная пломба N 1908353, согласно представленным истцом данным была установлена 16 сентября 2019 года, при этом также согласно его данным она должна была быть снята с прибора учета 21 февраля 2020 года (т.7 л.д. 19).

В данной части следует обратить внимание на ненадлежащее оформление истцом актов проверок поскольку указанная пломба не фигурирует в акте проверки от 21 февраля 2020 года на начало проверки, не указана она как установленная и по ее завершению, что прямо противоречит пункту 173 Основных положений (т.1 л.д. 144).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 5 "Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 декабря 2021 года при проведении проверки прибора учета абонента не в месте его установки, в том числе при передаче такого прибора на исследование (экспертизу) иным лицам, сетевая организация обязана заблаговременно уведомить абонента о времени и месте предстоящего исследования в целях предоставления последнему возможности присутствовать при вскрытии транспортировочных пломб и пломб, нанесенных на прибор учета.

В рассматриваемой ситуации об отправке прибора учета на исследование, в том числе на предмет соответствия пломб государственного поверителя оригиналу, сетевая организация потребителя не уведомила, чем лишила его права на защиту своих интересов при проведении исследования, что недопустимо и в связи с чем, результаты данного исследования, не могут служить надлежащим доказательством безучетного потребления электрической энергии со стороны потребителя.

За надлежащую работу прибора учета, который потребителю не принадлежит, установлен не за его счет, без его ведома, доступ к которому у него в отличии от истца отсутствует, чем истец регулярно пользуется без уведомления потребителя (т.5 л.д. 94,130) потребитель ответственность нести не может, одного лишь формального нахождения прибора учета в границах его балансовой принадлежности и при этом в подстанции истца для возложения на потребителя таких обязанностей недостаточно.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для квалификации действий ООО "Океан" как безучетного потребления электрической энергии является верным.

Верным является и вывод суда первой инстанции о наличии безучетного потребления электрической энергии со стороны ООО "Колос".

Как обоснованно указал суд первой инстанции при проведении проверки 13 февраля 2020, согласно акту проверки от указанной даты, осуществлялась проверка смонтированной схемы учета с помощью прибора ПКЭ N 1016 (энерготестер), погрешность в работе прибора учета зафиксирована не была, акт подписан представителем потребителя Мюллером И.А. без возражений (т.1 л.д. 134).

Соответственно, утверждение ООО "Колос" о том, что схема учета была изначально неверно смонтирована противоречит материалам дела и ничем не подтверждено.

По окончании проверки 13 февраля 2020 года прибор учета был опломбирован 9 пломбами (2 пломбы на кожухе прибора учета, одна N 23976 на клеммной крышке, три на токовых цепях, две на щите учета N 1925682, 5681 и прочие N 90555). Из буквального содержания данного акта, следует, что на экране (щите учета) было установлено 2, а не как утверждает потребитель 3 пломбы. Данные пломбы были установлены на шпильке оргстекла и в правом верхнем углу защитного стекла.

Объективных данных, свидетельствующих о том, что на защитном стекле было три пломбы, в том числе в левом нижнем углу, судом не установлено. Ни фотоматериалы, ни акты предыдущих проверок не подтверждают наличие пломбы в нижнем левом углу защитного экрана после проведения проверки 13 февраля 2020 года.

Отличие количества пломб указанных в актах от 13 февраля 2020 года и 10 сентября 2020 года, 9 и 8 штук соответственно, как верно указал суд первой инстанции обусловлено не отсутствием еще одной пломбы на защитном стекле, а в том, что в акте от 10 сентября 2020 в отличие от акта 13 февраля 2020 года не указана поверительная пломба.

Возможность вмешательства в работу схемы учета при двух установленных на защитном стекле пломбах без из повреждения при отключении питания на фазах подтверждается заключением эксперта от 18 января 2022 года, проведенном по инициативе потребителя (т.5 л.д. 11-80).

Выводы эксперта ООО "Колос" не опровергнуты.

Вопреки позиции ООО "Колос" согласно архивным данным прибора учета, паспорту прибора учета в период с 13 февраля 2020 года по 10 сентября 2020 года, а конкретно 09 июля 2020 года имело место одновременное отключение питания на всех трех фазах схемы учета (т.3 л.д. 24,25), что могло позволить переподключить фазы и при новом присоединении умышленно или нечаянно поменять две фазы местами.

Из акта проверки от 10 сентября 2020 года следует, что истцом для проверки цепей напряжения (направления тока в электрической цепи) использовалось специализированное оборудование: вольтамперфазометр ВФМ-3 N 0446 и энергомонитор (прибор для измерения энергетических величин и показатели качества электрической энергии) N 3097. Оборудование поверено, что подтверждается свидетельствами о поверке N С-44-2019, от 31 января 2020 года.

Результаты замера отражены в векторной диаграмме акта проверки прибора учета от 10 сентября 2020 года, подтверждены фотоматериалами, с помощью которых была зафиксирована схема подключения специализированного оборудования, а также результат замера.

Согласно результатам замеров установлена погрешность учета электрической энергии в 32,59 %, обусловленная нарушением схемы подключения фаз напряжения, заменой их местами.

Соответственно, факт некорректной работы прибора учета, находящегося в балансовой ответственности потребителя, и факт его вмешательство в работу прибора учета путем перемены фаз истцом доказаны.

В данной части вывода суда первой инстанции полностью соответствуют материалам дела, доводы ООО "Колос" необоснованны.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, приведенным в пункте 11 "Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 декабря 2021 года стоимость неучтенного потребления энергии может быть уменьшена судом при доказанности абонентом объема фактического потребления энергии и наличии оснований для снижения его ответственности за допущенные при бездоговорном или безучетном потреблении нарушения правил пользования энергией.

В данном случае, установлено, что реальная погрешность работы прибор учета составляет 32,59 %, другого вмешательства работу прибора со стороны ООО "Колос" не было, пломбы сетевой организации и государственного поверителя, нарушение которых могло бы позволить осуществлять безучетное потребление в большем размере потребителем допущено не было.

Следовательно, реальный объем потребления электрической энергии ООО "Колос" в период безучетного потребления составлял плюс 32,59 % к учтенному по прибору учета.

Истцом представлен справочный расчет, согласно которому при определении объема потребления электрической ООО "Колос" таким способом, который позволяет установить реальный объем поставленной потребителю электрической энергии задолженность ответчика перед истцом за оказанные услуги по передаче электрической энергии ООО "Колос" составит 105600,46 рублей.

Суд полагает, что с учетом конкретных обстоятельств дела с ответчика в пользу истца в части основного долга подлежит взысканию именно указанная сумма. Основания для удовлетворения требований в большем размере отсутствуют. Решение суда первой инстанции в связи с этим подлежит изменению.

В связи с изменением суммы основного долга подлежит корректировке размер неустойки подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца за период 29 ноября 2021 года на основании абзаца 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", по расчету суда за указанный в уточненном исковом заявлении от 29 ноября 2021 года период в пользу истца неустойка в размере 28 861,42 рубля.

Основания для удовлетворения требований в большем размере в данной части отсутствуют.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления суд относит на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Расходы по рассмотрению апелляционных жалоб суд относит на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 18 мая 2022 года по делу N А44-697/2021 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТНС энерго Великий Новгород" (ОГРН 1107746695891, ИНН 7715825806) в пользу публичного акционерного общества "Россети Северо-Запад" (ОГРН 1047855175785, ИНН 7802312751) задолженность в размере 105 600,46 рубля, неустойку за с 21 ноября 2020 года период по 29 ноября 2021 года в размере 28 861,42 рубля, в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины 1 357 рублей.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Россети Северо-Запад" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в размере 2 544 рубля".

Взыскать с публичного акционерного общества "Россети Северо-Запад" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Колос" в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Д. Фирсов

Судьи

Ю.В. Селиванова А.А. Холминов