Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2023 г. N 09АП-374/23 по делу N А40-203838/2022

г. Москва

15 февраля 2023 г.

Дело N А40-203838/22

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МОСКОВСКАЯ ПОЖАРНАЯ КОМПАНИЯ", на решение и определение Арбитражного суда г. Москвы от "05" декабря 2022 года по делу N А40-203838/22, по иску ООО "ФИТНЕС" (ИНН 7707844026, ОГРН 5147746109286) к ООО "МОСКОВСКАЯ ПОЖАРНАЯ КОМПАНИЯ" (ИНН 7702375349, ОГРН 1157746061065) о взыскании.

При участии в судебном заседании:

от истца: Петров В.А. по доверенности от 16.01.2023,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фитнес" (истец) обратилось с исковым заявлением к ООО "Московская пожарная компания" (ответчик) о взыскании 1 354 028 руб. 90 коп. пени, 2 452 535 руб. 28 коп. неосновательного обогащения, 45 000 руб. 00 коп. расходов понесённых на проведение внесудебной экспертизы, 11 825 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и процентов за пользование чужими денежными средствами начисленных с 17.09.2022 по дату фактического исполнения обязательства по договору N 11/04-01 от 11.04.2022.

ООО "Московская пожарная компания" представлен встречный иск к ООО "Фитнес" о взыскании 351 477 руб. 69 коп. задолженности и 56 236 руб. 43 коп. неустойки по договору N 11/04-01 от 11.04.2022.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 встречное исковое заявление и приложенные к нему документы возвращены ООО "Московская пожарная компания".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 с Общества с ограниченной ответственностью "Московская пожарная компания" (ИНН 7702375349) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Фитнес" (ИНН 7707844026) взыскано 500 000 руб. 00 коп. неустойки, 2 452 535 руб. 28 коп. неосновательного обогащения, 45 000 руб. 00 коп. убытков, 11 825 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 42 317 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 2 452 535 руб. 28 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, за период с 17.09.2022 по дату фактической оплаты долга. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением и определением суда, ООО "МОСКОВСКАЯ ПОЖАРНАЯ КОМПАНИЯ" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.04.2022 между Обществом с ограниченной ответственностью "Фитнес" (Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Московская пожарная компания" (Подрядчик) заключен Договор N 11/04-01 (далее - договор), согласно которому Заказчик поручает и оплачивает, а Подрядчик обязан выполнить работы по огнезащитной обработке металлических конструкций сертифицированным огнезащитным составом до достижения предела огнестойкости 90 минут, с предоставлением заключения МЧС г. Москвы (далее - Работы) на объекте строительства ФОК, расположенном по адресу: г. Москва, г. Зеленоград, внутригородское муниципальное образование Крюково, ул. Заречная, вл. 19 (далее -Объект).

Стоимость Работ установлена пунктом 2.1. договора, а также Приложением N 1 (сметой), и составляет 7 737 308,00 руб.

Срок выполнения работ установлен пунктом 4.2. договора и составляет 30 календарных дней с даты поступления 1-го платежа на расчетный счет Подрядчика, то есть работы должны быть выполнены Подрядчиком не позднее 22.05.2022.

В обоснование заявленных требований истец указал, что ответчиком работы надлежащего качества по договору в полном объеме не сданы и в срок не выполнены, в связи с чем в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, он уведомил ответчика о расторжении договора, направив в адрес последнего уведомление N 11/04-01 от 11.04.2022 об одностороннем отказе от исполнения договора, а также требование о возврате неотработанного аванса.

Условиями договора предусмотрена возможность авансирования работ, в связи с чем истец перечислил аванс по договору в сумме 1 391 118,72 руб., а также стоимость материалов в размере 4 905 070,56 руб., что подтверждается платежным поручением N 453 на сумму 6 321 189,56 руб., из которых, по мнению истца, ответчиком не отработано и не возвращено 6 296 189,28 руб.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" установлено, что в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 указанного Кодекса.

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Факт оплаты истцом ответчику денежных средств в размере 6 321 189,56 руб. подтверждается платежным поручением N 453 от 22.04.2022.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что требование о возврате неотработанного аванса в размере 2 452 535 руб. является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

При этом, ссылка ответчика на то, что выполнение работ по договору на всю сумму перечисленного аванса подтверждается актами формы КС-2, КС-3 N 28/06-01 от 28.06.2022, признается апелляционным судом несостоятельной, поскольку вышеуказанные акты не могли быть признаны судом как надлежащие доказательства выполнения работ.

Согласно ст. ст. 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 названной статьи).

Из материалов дела следует, что 27.06.2022 Заказчиком от Подрядчика был получен следующий пакет документации:

- Акт о приемке выполненных работ N 11/04-01 от 20.06.2022 г. (2 экз.) на сумму 4 984 330,04 руб., с отчетным периодом 11.04.2022 г.-20.06.2022 г.;

- Справка о стоимости выполненных работ N 11/04-01 от 20.06.2022 г. (2 экз.) на сумму 4 984 330,04 руб., с отчетным периодом 11.04.2022 г.-20.06.2022 г.

В соответствии с п. 4.4.2 договора приемка работы заказчиком осуществляется в течение 5 рабочих дней с момента получения акта выполненных работ. В указанный срок заказчик обязан подписать акт выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 или направить подрядчику мотивированный отказ от приемки работ. По истечении указанного срока и при отсутствии мотивированного отказа, работы считаются принятыми заказчиком на основании одностороннего акта.

Между тем, 30.06.2022 Заказчик направил в адрес Подрядчика мотивированное уведомление об отказе от подписания акта выполненных работ в связи с выявленными недостатками, в котором заявило требование об устранении недостатков в работах, а также корректировке актов и справки и передачи проекта огнезащиты и акта приема-передачи выполненных работ по сопровождению экспертизы и получения оригинала заключения МЧС г. Москвы.

Приложением к указанному уведомлению было предписание N 1 от 24.06.2022 со стороны технического заказчика (ООО "Стройконтроль") с указанием на выявленные дефекты в Работах.

Однако, Подрядчик в устранению недостатков не приступил, в связи с чем 06.07.2022 Заказчик направил в адрес Подрядчика уведомление о проведении инженерно-технического обследования (экспертизы) исх. N б/н от 05.07.2022, указанное письмо прибыло в место вручения 08.07.2022. Дата проведения экспертизы была установлена 12.07.2022.

Инженерно-техническое обследование (экспертизу) проводил Индивидуальный предприниматель Пармон Александр Гарольдович. Возражений от Подрядчика по относительно кандидатуры эксперта Подрядчиком заявлено не было.

По результатам совместного осмотра с представителями истца и ответчика экспертом составлено Техническое заключение N 30/06/22ТЗ, согласно которому экспертом выявлены следующие нарушения в выполненных Подрядчиком работах:

- фактическая средняя толщина слоя сухого огнезащитного покрытия на основных элементах ферм превышает требуемую по проекту на 45-110%, что в сочетании с естественными потерями краски (20-40%) при нанесении распылителем объясняет фактическую нехватку материала.

- в местах ремонта некачественного нанесения краски сухой слой не менее проектного;

- единичные места вздутия окрасочного покрытия, усадочные трещины на поверхности краски вследствие чрезмерной толщины красочного слоя;

- выявленные участки вздутий и места трещин, должны быть зачищены и обработаны повторно.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности указанного заключения.

Проведенная экспертиза дала ответы на поставленные перед экспертным учреждением вопросы.

Таким образом, данное инженерно-техническое обследование подтвердило факт некачественно выполненных работ, в связи с чем мотивы отказа истца подписать направленные ему акты формы КС-2, КС-3 признаются судом апелляционной инстанции обоснованными.

Результаты технического обследования ответчиком не оспаривались, правом на составление своего заключения ответчик не воспользовался.

Соответственно, основания для приемки и оплаты заявленных Подрядчиком работ у Заказчика отсутствовали.

В свою очередь, 28.06.2022 Подрядчик направил в адрес Заказчика следующий пакет документации, который был получен Заказчиком 08.07.2022:

- Акт о приемке выполненных работ N 28/06-01 от 28.06.2022 г. (2 экз.) на сумму 6 599 208,32 руб., с отчетным периодом 11.04.2022 г.-28.06.2022 г.;

- Справка о стоимости выполненных работ N 28/06-01 от 28.06.2022 г. (2 экз.) на сумму 6 599 208,32 руб., с отчетным периодом 11.04.2022 г.-28.06.2022 г.;

- УПД N 28/06-01 от 28.06.2022 г. (2 экз.) на сумму 6 599 208,32 руб.;

- Счет на оплату N 21/04-01 от 21.04.2022 г. на сумму 6 296 189,28 руб., Счет N 14/06-02 от 14.06.2022 г. на сумму 482 000,00 руб., Счет на оплату N 28/06-01 от 28.06.2022 г. на сумму 303 019,04 руб.;

- Письмо исх. N 610 от 28.06.2022 с уведомлением о расторжении Договора.

В представленных актах Подрядчик увеличил объем израсходованного материала, однако с даты направления предыдущего актов никаких дополнительных работ не выполнял. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В соответствии с Приложением N 1 (сметой) к Договору для выполнения работ (строительно-монтажные работы "Нанесение огнезащиты 90 мин", единица измерения - Объект, количество - 1) Заказчиком и Подрядчиком было согласовано использование следующего количества материала, который был полностью оплачен Заказчиком:

Наименование материалов	Единица измерения	Количество	Стоимость с учетом НДС, руб.
Огнезащитный состав ЭФФА-01	кг	8 601,00	4 353 482,16
Огнезащитный состав ЭФФА-КТ	кг	990,00	551 588,40
		Итого:	4 905 070,56

Однако судом апелляционной инстанции установлено, что в актах о приемке выполненных работ, полученных Заказчиком, Подрядчиком заявлен объем выполненных Работ в количестве 0,5 (ноль целых и пять десятых).

Следовательно, расход материала не может превышать 50 % (пятьдесят процентов) от общего количества материалов, а именно:

- Огнезащитный состав ЭФФА-01 (без учета потерь) - 4300,5 кг;

- Огнезащитный состав ЭФФА-КТ (без учета потерь) - 495 кг.

С учетом изложенного, 15.07.2022 Заказчик повторно направил Подрядчику уведомление об отказе в приемке работ.

При этом, довод ответчика о том, что им были выполнен дополнительный объем работ, который был включен в спорные акты, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 г. N ВАС-14562/13 по делу N А41-35424/2012с указано, что твердая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Каких-либо изменений к договору, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали.

Истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязывающие подрядчика заблаговременно:

- сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

- приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, на основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Также, из материалов дела не следует, что истец получал указания ответчика на производство дополнительных работ, не предусмотренных договором.

В силу п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 708 и ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условиями договора подряда являются предмет (содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ), а также начальный и конечный срок их выполнения.

Поскольку выполненные истцом работы не были согласованы в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительными соглашениями, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обязательства по оплате работ на сумму, указанную в актах у истца также не возникли, ввиду отсутствия согласования между сторонами иной стоимости работ, чем указана в договоре.

Указанная позиция также отражена в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" где указано, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать их оплаты.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленным в материалы дела электронная переписка не является доказательством заключения и исполнения дополнительного соглашения к договору.

Из указанной переписки не следует, что между сторонами ведутся переговоры по согласованию существенных условий соглашения.

Доказательств того, что согласование условий соглашения велось уполномоченными на подписание соглашения лицами не представлено.

Кроме того, из представленных ответчиком доказательств не усматривается, что истец поручал ответчику выполнение каких-либо работ, поскольку суду не представлено согласованных и подписанных сторонами соглашений по этапам, объемам и срокам выполнения работ.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что само по себе направление документов в адрес другой стороны в случаях, когда его условия подлежат согласованию и двустороннему подписанию, не порождает для получившей стороны никаких прав и обязанностей.

Кроме того, переписка велась неустановленными лицами в отсутствие доказательств подтверждения соответствующих полномочий.

В соответствии с п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Таким образом, в случае если информация, содержащаяся в электронной переписке, касается выполнения договора и влечет возникновение прав и обязанностей у сторон, исполнитель обязан направить данную информацию официальным письмом на указанный в договоре адрес заказчика.

При этом, представленная истцом в материалы дела переписка не заверена нотариально в соответствии с положениями статей 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1), в связи с чем не может иметь доказательственного значения.

При таких обстоятельствах электронная переписка в рассматриваемом случае не может считаться юридически значимым сообщением, а значит, не влечет для сторон юридических последствий.

Также представленная переписка в силу ст. ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть признана допустимым и относимым доказательством, поскольку не позволяет однозначно установить факт официального получения данных сообщений руководством заказчика, т.к. представленная переписка осуществлялась лицами, которые не имеют полномочий на принятие юридически значимых сообщений. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В связи с изложенным, представленная переписка не только по форме, но и по содержанию не обладает признаками достоверности и достаточности для признания ее достоверными доказательствами в рамках данного процесса.

Таким образом, ответчиком в рамках рассмотрения данного дела в Арбитражный суд г. Москвы не были представлены доказательства, которые могли бы быть признаны относимыми, допустимыми и достоверными согласно требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт выполнения работ, на которые ответчик ссылается в жалобе, документально не подтвержден.

Учитывая, что судом установлен факт расторжения договора, отсутствие доказательств надлежащего выполнения обязательств по договору на заявленную сумму неотработанного аванса, суд пришел к правомерному выводу об отсутствии у ответчика правовых оснований для удержания суммы неотработанного аванса.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395).

Как установлено п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно расчету истца размер процентов за пользование чужими денежными средствами за период за период с 26.08.2022 по 16.09.2022 составляет 11 825 руб. 92 коп.

Расчет процентов проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Согласно п. 48 постановления пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Таким образом, требование о взыскании процентов обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

При этом, судом отмечается, что поскольку спорный договор расторгнут с 11.04.2022, соответственно обязательства по возврату ответчиком денежных средств возникло после введения моратория принятого постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, в связи с чем указанный мораторий не подлежит применению, так как заявленные истцом требования являются текущими.

В связи с несвоевременным исполнением обязательств по договору, истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки, предусмотренной пунктом 5.2 договора, из расчета 0,5% от стоимости товара за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 1 354 028 руб. 90 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Доводы апелляционной жалобы о ненадлежащей оценке действий Генподрядчика по встречному неисполнению обязательств по Договору являются несостоятельными на основании следующего.

согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Незамедлительное уведомление заказчика о возникающих препятствиях своевременного завершения работы и приостановка работ до получения от заказчика указаний, либо необходимой информации, предусмотрена в целях исключения возможности срыва сроков выполнения работ и оперативного решения возникающих вопросов.

Механизм данной нормы позволяет при возникновении споров с высокой степенью вероятности установить, являлись ли обстоятельства, на которые ссылается исполнитель работ, в действительности причиной не своевременного выполнения работ.

Соответственно, ответчик самостоятельно на свой страх и риск выполнял работы, не приостановив производство работ.

Ответчик, принимая на себя обязательства по договору, в том числе и по срокам выполнения работ, принял на себя и риск ответственности за неисполнение обязательства в срок.

Ссылка ответчика на письма исх. N 258 от 04.05.2022 и N 263 от 07.05.2022, в качестве доказательств приостановления выполнения работ отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из указанных писем не следует, что работы были приостановлены. Кроме того, указанный довод ответчика противоречит позиции ответчика о выполнении им работ, что, по мнению ответчика, подтверждается представленными им документами (актами выполненных работ формы КС-2, КС-3), согласно которым работы выполнялись ответчиком в мае 2022 года.

Учитывая изложенное, возражения ответчика в суде апелляционной инстанции следует признать непоследовательными и несостоятельными (правило эстоппель).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали вину истца в нарушении сроков окончания работ.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания неустойки в размере 500 000 руб., суд первой инстанции исходил из того, что размер неустойки подлежит снижению в связи с его несоразмерностью.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в указанной части.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса)

При этом, согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса)

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Поскольку снижение размера неустойки произведено судом первой инстанции в границах, определенных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", апелляционный суд не находит оснований для изменения решения суда первой инстанции в указанной части.

Также истцом заявлено требование о взыскании стоимости услуг специалиста по проведению внесудебного исследования в размере 45 000 руб.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Частями 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны. При этом расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1, перечень судебных издержек, предусмотренный статьей 94 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд.

Установленные внесудебной экспертизой обстоятельства и выводы были положены истцом в основу правовой позиции по делу и подтверждены в ходе рассмотрения дела, что явилось основанием для удовлетворения иска.

Таким образом, понесенные истцом расходы по оплате заключения специалиста связаны с рассмотрением настоящего спора и необходимы для реализации права истца на защиту, в связи с чем обоснованно отнесены судом первой инстанции на ответчика.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции неправомерно возвратил встречное исковое заявление, признается апелляционным судом несостоятельным на основании следующего.

В силу части 1 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если:

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Таким образом, для принятия к рассмотрению встречного иска необходимо установить связь первоначальных и встречных требований, а также возможность их зачета или их взаимоисключаемость.

Более того, при оценке возможности принятия встречного иска по основаниям пункта 3 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует исходить из того, что наличие связи между исками как возникшими из однородных правоотношений само по себе не является достаточным для принятия встречного иска, поскольку названная норма помимо обязательного наличия взаимной связи между первоначальным и встречным исками устанавливает и другое условие принятия иска как встречного, а именно: если их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению спора.

В силу части 4 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 настоящей статьи.

Исходя из указанных норм закона, суд апелляционной инстанции полагает, что совместное рассмотрение первоначального и встречного исков не привело бы к более быстрому и правильному рассмотрению дела, первоначальный и встречный иски имеют различные предмет и обстоятельства, подлежащие доказыванию, в связи с чем принятие встречного искового заявления в данном случае повлекло бы рассмотрение дела с самого начала, в связи с чем соответствующее процессуальное действие привели бы к неоправданному затягиванию разрешения спора

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно возвратил встречное исковое заявление.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что возврат встречного искового заявления не лишает заявителя права обратиться в арбитражный суд за разрешением спорных правоотношений сторон с самостоятельным иском в установленном порядке.

Доводы апелляционной жалобы сводятся исключительно к несогласию с оценкой обстоятельств, данной судом первой инстанции, повторяют доводы искового заявления, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение и определение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-203838/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев