Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2023 г. N 19АП-127/23 по делу N А35-3321/2022

город Воронеж

16 февраля 2023 г.

Дело N А35-3321/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2023 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей Афониной Н.П.,

Письменного С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ганцелевич А.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Дитеско": Пахомов А.С., директор на основании выписки из ЕГРЮЛ от 09.02.2023, предъявлен паспорт гражданина РФ; Харченко А.В., представитель по доверенности от 21.09.2021, предъявлено удостоверение адвоката N 1740 от 20.04.2007;

от акционерного общества "Научноисследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дитеско" на решение Арбитражного суда Курской области от 29.11.2022 по делу N А35-3321/2022 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дитеско" (ОГРН 1086432000830, ИНН 6432005960) к акционерному обществу "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" (ОГРН 5087746235836, ИНН 7715719854) о взыскании убытков в размере 6 925 902 руб. 00 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дитеско" (далее - ООО "Дитеско", истец) обратилось в Арбитражный суд Курской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Научно-исследовательский и конструкторский институт монтажной технологии - Атомстрой" (далее - АО "НИКИМТ-Атомстрой", ответчик) о взыскании убытков по договору на оказание услуг от 12.04.2019 N 039/12083-Д в размере 6 925 902 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда Курской области от 29.11.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что документацией о закупке, в том числе предусмотрен запрет частичного оказания услуг, ввиду чего, по мнению ответчика, указанное условие является не только гарантией для заказчика по получению необходимого объема услуг, но также гарантией для исполнителя, свидетельствующей о востребованности предусмотренного документацией о закупке объема услуг.

Кроме того, по мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции дана неверная оценка условиям спорного договора, в том числе о правовой природе заявок заказчика и правовых последствиях их наличия или отсутствия. Ответчик ссылается на то, что выводами суда первой инстанции фактически констатировано наличие у ответчика права выбора об исполнении/неисполнении договора.

Осуществление заказчиком предусмотренных спорным договором лабораторных испытаний собственными силами нарушило права истца.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

От ответчика поступило ходатайство об отложении судебного заседания, ввиду невозможности обеспечить явку представителей Кузнецовой Т.А., по причине нахождения на больничном по уходу за ребенком, Иванцовой С.В., по причине занятости в другом судебном процессе.

В соответствии с ч.ч.3, 4 ст.158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

При этом отложение судебного заседания по ходатайству лица, участвующего в деле и надлежащим образом извещенного о судебном заседании, является правом, а не обязанностью суда.

Так, из материалов дела следует, что о дате судебного заседания ответчик был уведомлен заблаговременно.

Согласно положениям статей 59 и 61 АПК РФ граждане и организации вправе вести свои дела в арбитражном суде через представителей. Ответчик, являясь юридическим лицом, вправе иметь несколько представителей для участия в арбитражном процессе. Таким образом, невозможность явки представителей общества Кузнецовой Т.А., Иванцовой С.В. в судебное заседание суда апелляционной инстанции не лишает ответчика возможности направить для участия в судебном процессе другого представителя.

Обстоятельств, подтверждающих невозможность явки в судебное заседание руководителя общества, в представленном ходатайстве, не приведено. Доказательств невозможности привлечения и явки в судебное заседание иных представителей, не представлено.

Поскольку ответчик не привел доказательств, подтверждающих невозможность защиты его интересов другим представителем или адвокатом, заявленное ходатайство не мотивировано наличием объективных препятствий к реализации стороной ее процессуальных прав, правовая позиция общества по делу изложена в отзыве на апелляционную жалобу, а также учитывая, что неявка представителя в судебное заседание не препятствует суду апелляционной инстанции рассмотреть дело по существу, судебной коллегией отклонено заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства, дело рассмотрено в отсутствие неявившегося участника процесса, в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие не явившегося представителя ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей истца, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции обжалуемой ответчиком части.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 21.02.2019 АО "НИКИМТ-Атомстрой" на сайте https://zakupki.gov.ru было размещено извещение N 31907560026 о проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг строительной лаборатории по оценке контроля качества бетонной смеси, поставляемой на объекты Курской АЭС, Курской АЭС-2 с указанием состава и объема услуг - в соответствии с Томом 2 "Техническое часть" документации по запросу предложений (пункт 6), условий оплаты - в соответствии с Частью 3 "Проект договора" Тома 1 настоящей документации по запросу предложений; максимальной цены договора - 12 214 372 рубля 50 копеек, в том числе НДС (20%), 10 178 643 рубля 75 копеек, без НДС (пункт 7).

По результатам проведения открытого одноэтапного запроса предложений в электронной форме без квалификационного отбора к участию было допущено только ООО "Дитеско", с которым были проведены преддоговорные переговоры.

12.04.2019 между АО "НИКИМТ-Атомстрой" как Заказчиком и ООО "Дитеско" как Исполнителем был заключен договор на оказание услуг N 039/12083-Д.

В соответствии с пунктом 1.1 договора Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство: оказание услуг строительной лаборатории по оценке контроля качества бетонной смеси поставляемой на объекты Курской АЭС. Курской АЭС-2 по заявкам Заказчика, в соответствии с требованиями актов законодательства и Договором с предоставлением Заказчику Отчета о проведенных испытаниях. Исполнитель обязуется оказать Услуги, указанные в пункте 1.1 Договора, в соответствии с условиями Договора, Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), требованиями действующего законодательства Российской Федерации, а Заказчик обязуется оплатить их в установленном Договором порядке (пункт 1.2 договора). Основные условия оказания Услуги установлены Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору) (пункт 1.3 договора).

Согласно Разделу 2 Технического задания на оказание услуг (Приложение N 1 к договору) в состав оказания услуг входит: отбор образцов для проведения испытаний бетона; проведение испытаний бетона на определение водонепроницаемости по "мокрому пятну" в соответствии с ГОСТ 12730.5-84 "Бетоны. Методы определения водонепроницаемости"; проведение испытаний бетона на определение морозостойкости базовым методом по ГОСТ 10060-2012 "Бетоны. Методы определения морозостойкости"; составление и передача отчета об оценке характеристик бетонной смеси.

Перечень необходимых испытаний приведен в Приложении N 1 к Техническому заданию.

В Приложении N 2 приведено Количество испытаний бетонной смеси по каждому испытанию, а именно: Испытание на водонепроницаемость по мокрому пятну: W4-150; Испытание на водонепроницаемость по мокрому типу: W6 - 300, испытание на водонепроницаемость но мокрому пятну: W8 - 50, испытание на морозостойкость - 500.

Согласно пункту 2.1 общая стоимость Услуг по Договору составляет 6 965 000 рублей 00 копеек. НДС не облагается.

В приложении N 4 к договору сторонами согласован следующий Расчет стоимости оказания услуг по договору:

1. Стоимость испытания на водонепроницаемость по мокрому пятну: W4, количество 150; цена 1 ед. услуги, руб., НДС не облагается 12 366,00; Сумма, руб., НДС не облагается 1 854 900,00;

2. Стоимость испытания на водонепроницаемость по мокрому пятну: W6, количество 300, цена 1 ед. услуги, руб., НДС не облагается 13 900,00; Сумма, руб., НДС не облагается 4170 000,00;

3. Стоимость испытания на водонепроницаемость по мокрому пятну: W8, количество 50, цена 1 ед. услуги, руб., НДС не облагается 13 802,00; Сумма, руб., НДС не облагается 690 100,00;

4. Стоимость испытания на морозостойкость, количество 500, цена 1 ед. услуги, руб., НДС не облагается 500,00; Сумма, руб., НДС не облагается 250 000,00.

При этом указано, что общая стоимость оказания услуг по договору не может превышать 6 965 000 рублей 00 копеек.

В соответствии с пунктом 2.2 договора платежи по Договору производятся Заказчиком в течение 30 календарных дней после получения Отчета о проведенных испытаниях, на основании подписанного сторонами Акта о приемке оказанных услуг, при условии предоставления Исполнителем к акту оригиналов счета на оплату и счет-фактуры (при необходимости), путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя.

Форма отчетной документации: Отчет о проведенных испытаниях в 3-х экземплярах на бумажном носителе и 1 экземпляр в электронной форме, два экземпляра Акта о приемке оказанных услуг на бумажном носителе, счет на оплату и счет-фактура на бумажном носителе (при необходимости) (пункт 2.4 договора).

Акт о приемке оказанных Услуг в 2 экземплярах с приложением копий заверенных уполномоченным лицом Исполнителя документов, указанных в пункте 2.4 Договора за отчетный месяц, должен быть предоставлен Исполнителем Заказчику не позднее последнего дня отчетного месяца. Отчетный месяц соответствует месяцу оказания Услуг. Заказчик в течение 2 рабочих дней, следующих за датой получения от Исполнителя указанных в настоящем пункте Договора документов, обязан подписать Акт о приемке оказанных услуг, либо направить Исполнителю мотивированный отказ от приемки оказанных Услуг (пункт 2.5 договора).

В силу пункта 3.1 Договор вступает в силу с даты его подписания Сторонами и действует до 31 декабря 2021 года, а в части исполнения денежных обязательств - до полного их исполнения Сторонами.

Срок оказания Услуг по Договору: Один раз в шесть месяцев согласно перечню к Техническому Заданию (Приложение N 1 к Договору) по заявке Заказчика. Общий срок оказания услуг - до 31 декабря 2021 года (пункт 3.2 договора).

В пункте 3.3 договора установлено, что Заказчик направляет Исполнителю заявку посредством электронной почты или нарочным не позднее, чем за 2 рабочих дня до даты оказания Услуги. Заявка должна быть подтверждена Исполнителем посредством электронной почты или нарочным в течение 1 рабочего дня с момента ее получения.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2 договора Исполнитель обязан, в том числе, оказать Услугу по заявке Заказчика в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), и условиями Договора с квалифицированным персоналом, в количестве и в срок, установленный Сторонами в Договоре, указанный в соответствующей заявке Заказчика (подпункт 4.1.1); Заказчик обязан, в том числе, своевременно принимать и оплачивать Услуги, оказанные в соответствии с условиями Договора (пункт 4.2.1), подписывать документацию, предусмотренную Договором (пункт 4.2.2).

В пункте 7.1 договора стороны согласовали, что споры, разногласия или требования, возникающие из Договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения или прекращения, подлежат разрешению в арбитражном суде Курской области.

По заявкам Заказчика от 11.07.2019, 29.08.2019, 27.01.2020, 26.06.2020 и в соответствии с Расчетом стоимости между АО "НИКИМТ-Атомстрой" как Заказчиком и ООО "Дитеско" как Исполнителем были подписаны следующие акты о приемке оказанных услуг: N 1 от 14.11.2019 на сумму 12 866 руб. 00 коп. (2 испытания), N 2 от 26.11.2019 на сумму 12 866 руб. 00 коп. (2 испытания), N 3 от 01.07.2020 на сумму 12 866 руб. 00 коп. (2 испытания), N 4 от 19.11.2020 на сумму 500 руб. 00 коп. (1 испытание), всего на сумму 39 098 руб. 00 коп.

При этом, как следует из искового заявления, иные заявки на оценку контроля качества бетонной смеси, поставляемой на объекты Курской АЭС, Курской АЭС-2 в объеме, предусмотренном положениями договора, Исполнитель не направил, востребовав 7 из предусмотренных 1000 испытаний.

Ссылаясь на то, что Заказчик, не востребовав предусмотренный договором объем услуг, нарушил право Исполнителя на получение предусмотренного договором дохода, ООО "Дитеско" направило в адрес АО "НИКИМТ-Атомстрой" претензию от 10.02.2022 N 32, в которой предлагало перечислить убытки в форме упущенной выгоды в виде стоимости невостребованных услуг в размере 6 925 902 руб. 00 коп. (6 965 000 руб. - 39 098 руб. 00 коп.).

В ответном письме от 245.02.2022 N 39-500/763 АО "НИКИМТ-Атомстрой" отказало в принятии требований претензии, полагая, что по условиям заключенного договора Заказчик пользуется услугами строительной лаборатории по оценке контроля качества бетонной смеси только по мере необходимости оказания ему услуг путем направления заявки и договором не предусмотрена обязанность Заказчика по оформлению заявок на всю сумму договора и на все виды и количество услуг по договору.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ООО "Дитеско" обратилось в Арбитражный суд Курской области с исковым заявлением к АО "НИКИМТ-Атомстрой" о взыскании убытков по договору на оказание услуг N 039/12083-Д от 12.04.2019 в виде упущенной выгоды в размере 6 925 902 руб. 00 коп.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, обоснованно руководствуясь следующим.

Предметом исковых требований по настоящему делу является взыскании убытков.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Таким образом, применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец указал, что ООО "Дитеско" получило право заключения договора с АО "НИКИМТ-Атомстрой" по итогам проведения конкурентных процедур, подписало договор и исполнило его в части востребованной ответчиком; каких-либо препятствий для исполнения договора в полном объеме со стороны истца не возникло, в связи с чем единственным препятствием для получения взыскиваемых денежных средств послужили нарушения со стороны организатора запроса предложений и заказчика.

В соответствии с частью 5.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона N 223-ФЗ) Договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключаются заказчиком по результатам закупок.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, в случае если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. Таким образом, заказчик вправе вносить изменения в заключенный договор в случаях, установленных частью 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 24.09.2015 N ОГ-Д28-12981).

Как усматривается из материалов дела, 21.02.2019 АО "НИКИМТ-Атомстрой" на сайте https://zakupki.gov.ru было размещено извещение N 31907560026 о проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг строительной лаборатории по оценке контроля качества бетонной смеси, поставляемой на объекты Курской АЭС, Курской АЭС-2 с указанием состава и объема услуг - в соответствии с Томом 2 "Техническое часть" документации по запросу предложений (пункт 6), условий оплаты - в соответствии с Частью 3 "Проект договора" Тома 1 настоящей документации по запросу предложений; максимальной цены договора - 12 214 372 рубля 50 копеек, в том числе НДС (20%), 10 178 643 рубля 75 копеек, без НДС (пункт 7).

По результатам проведения открытого одноэтапного запроса предложений в электронной форме без квалификационного отбора, между АО "НИКИМТ-Атомстрой" как Заказчиком и ООО "Дитеско" как Исполнителем был заключен договор на оказание услуг от 12.04.2019 N 039/12083-Д, в соответствии с условиями договора Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется оказать услуги строительной лаборатории по оценке контроля качества бетонной смеси поставляемой на объекты Курской АЭС. Курской АЭС-2 по заявкам Заказчика, в соответствии с требованиями актов законодательства, и условиями Договора, Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), с предоставлением Заказчику отчета о проведенных испытаниях, а Заказчик обязуется оплатить их в установленном Договором порядке.

Договор от 12.04.2019 N 039/12083-Д по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются главой 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, по смыслу действующего правового регулирования под услугой понимается действие, которое исполнитель осуществляет по заданию заказчика.

В Приложении N 2 к Техническому заданию на оказание услуг (Приложение N 1 к договору) сторонами было согласовано Количество испытаний бетонной смеси по каждому испытанию, а именно: Испытание на водонепроницаемость по мокрому пятну: W4-150; Испытание на водонепроницаемость по мокрому типу: W6 - 300, испытание на водонепроницаемость но мокрому пятну: W8 - 50, испытание на морозостойкость - 500.

В приложении N 4 к договору сторонами согласован Расчет стоимости оказания услуг по договору исходя из наименования услуг, их количества и цены за 1 ед. услуги., всего на сумму 6 965 000 рублей 00 копеек с указанием, что общая стоимость оказанных услуг не может превышать 6 965 000 рублей 00 копеек. При этом пункте 2.1 договора стороны установили, что общая стоимость услуг по договору составила 6 965 000 рублей 00 копеек. НДС не облагается.

Между тем, как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами, ООО "Дитеско" как Исполнитель оказало АО "НИКИМТ-Атомстрой" как Заказчику услуги по проведению испытаний всего на сумму 39 098 руб. 00 коп. (акт N 1 от 14.11.2019 на сумму 12 866 руб. 00 коп. (2 испытания), акт N 2 от 26.11.2019 на сумму 12 866 руб. 00 коп. (2 испытания), акт N 3 от 01.07.2020 на сумму 12 866 руб. 00 коп. (2 испытания), акт N 4 от 19.11.2020 на сумму 500 руб. 00 коп. (1 испытание)).

Обращаясь в суд с рассматриваемыми требованиями, истец указал, что иные заявки на оценку контроля качества бетонной смеси, поставляемой на объекты Курской АЭС, Курской АЭС-2 в объеме, предусмотренном положениями договора, Исполнитель не направил; востребовав 7 из предусмотренных 1000 испытаний, Заказчик нарушил условия заключенного договора и фактически отказался от его исполнения; не востребовав предусмотренный договором объем услуг, Заказчик нарушил право Исполнителя на получение предусмотренного договором дохода.

В свою очередь, ответчик указал, что с момента заключения договора в обязанности Исполнителя входило оказывать услуги по согласованной заявке Заказчика; при этом договором не предусмотрена обязанность заказчика по оформлению заявок на всю сумму договора и на все виды и количество услуг по договору.

Пунктом 43 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" разъяснено, что условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

При разрешении спора, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих имеющих существенное значение для разрешения спора обстоятельств.

Как следует из пункта 3.2 договора, срок оказания Услуг по Договору составляет один раз в шесть месяцев согласно перечню к Техническому Заданию (Приложение N 1 к Договору) по заявке Заказчика. При этом в пункте 3.3 договора установлено, что Заказчик направляет Исполнителю заявку посредством электронной почты или нарочным не позднее, чем за 2 рабочих дня до даты оказания Услуги.

В свою очередь в силу пункта 4.1.1 договора Исполнитель обязан оказать Услугу по заявке Заказчика в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), и условиями Договора с квалифицированным персоналом, в количестве и в срок, установленный Сторонами в Договоре, указанный в соответствующей заявке Заказчика.

Платежи по Договору производятся Заказчиком в течение 30 календарных дней после получения Отчета о проведенных испытаниях, на основании подписанного сторонами Акта о приемке оказанных услуг (пункт 2.2 договора).

С учетом толкования приведенных условий договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исходя из условий договора, Заказчику было предоставлено право определять срок направления заявок Исполнителю и их объем; в закупочной документации и договоре оказания услуг отсутствуют обязательства ответчика направлять заявки в пределах строго обусловленной суммы и /или производить выборку всего перечня услуг; при этом договором не установлена ответственность покупателя за ненаправление либо отсутствие заявок на оказание услуг, а также за их невыборку.

С учетом изложенного, истолковав в соответствии с разъяснениями статьи 431 ГК РФ условия рассматриваемого договора в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к соответствующему обстоятельствам дела выводу о том, что рассматриваемый договор не содержит безусловной обязанности ответчика оформлять заявки и получать услуги от истца на обозначенную в пункте 2.1 договора сумму; напротив, расчет стоимости оказанных услуг определяется исходя из количества фактически проведенных испытаний (выполненных заявок).

Следовательно, ответчик, не пользуясь в определенный период времени услугами истца, не совершил действия (бездействия), которые нарушили был права истца и привели к наступлению убытков, поскольку ответчик действовал в рамках условий договора.

В обоснование противоправности действий заказчика по ненаправлению заявок истцу на всю стоимость договора, истец ссылался на наличие в его действиях (бездействии) злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ), поскольку ответчик осуществлял лабораторный контроль самостоятельно, в обход заключенного с истцом договора, чем нарушил право истца на получение предусмотренного договором дохода.

Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Согласно пункту 4.14 СП 48.13330.2019 "СНиП 12-01-2004. Организация строительства" лабораторный контроль для подтверждения физико-механических и иных характеристик материалов и конструкций в установленном нормативной документацией объеме выполняет лицо, осуществляющее строительство, собственной или привлекаемой по договору испытательной лабораторией.

Верификационный (выборочный) лабораторный контроль для подтверждения физико-механических и иных характеристик материалов и конструкций осуществляет застройщик (технический заказчик) в процессе строительства объекта в собственной или привлекаемой по договору испытательной лаборатории. (пункт 4.16 СП 48.13330.2019).

Собственная или привлекаемая испытательная лаборатория должна соответствовать требованиям технической компетентности и независимости в соответствии с областью аккредитации, установленной в ГОСТ ISO/IEC 17025 (пункт 4.17 СП 48.13330.2019).

В ходе рассмотрения дела судом по ходатайству истца была истребована документация по объектам Курской АЭС, Курской АЭС-2: Курская АЭС - кабельные каналы, ЗРУ-бкВ ХП РАО, КП ЖРО, Технологическая эстакада ХП РАО, Открытая эстакада технологических трубопроводов (поз. 321), Открытая эстакада технологических трубопроводов (поз. 322), Открытая эстакада технологических трубопроводов (поз. 323), Крытая эстакада технологических трубопроводов (поз. 320), Курская АЭС-2 - Здание электроснабжения нормальной эксплуатации (10UBA), Вспомогательное реакторное здание (10UKC), КИТФЗ, из которой усматривается проведение "заливок" бетонных смесей, что предполагало необходимость отбор проб бетонной смеси и проведение последующих испытаний; вместе с тем, испытания на водонепроницаемость бетона, испытания по определению марки бетона проводились в лаборатории "Лабораторный пост N 1" Филиала АО "НИКИМТ-Атомстрой".

Ответчик факт проведения испытаний лабораторией филиала АО "НИКИМТ-Атомстрой" не оспаривал, подтвердив, что вскоре после заключения рассматриваемого договора была организована работа строительной лаборатории филиала АО "НИКИМТ-Атомстрой" (паспорт центральной строительной лаборатории филиала АО "НИКИМТ-Атомстрой", утвержденный генеральным директором АО "НИКИМТ-Атомстрой" от 15.05.2019, свидетельство об аттестации испытательной лаборатории от 28.12.2020 N ИЛ-ССК 00447, подтверждающее соответствие требованиям ГОСТ ISO/IEC 17025); вместе с тем, полагал, что наличие у ответчика возможности самостоятельно проводить лабораторные исследования во время действия договора не может свидетельствовать о нарушении ответчиком обязанностей, принятых по договору.

Из заключенного между сторонами договора не усматривается условие, ограничивающее право заказчика на самостоятельное выполнение спорных услуг, равно как и устанавливающих обязанность заказчика осуществлять лабораторный контроль исключительно в лаборатории ответчика. При таких обстоятельствах, доводы истца о наличии у ответчика потребности в спорных услугах сами по себе не имеют правового значения.

С учетом изложенного, поскольку СП 48.13330.2019 предусматривает право заказчика на самостоятельное проведение лабораторного контроля в собственной лаборатории и заключенным между сторонами договором не предусмотрено иное, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания в действиях заказчика по самостоятельному выполнению спорных услуг недобросовестного поведения.

Таким образом, правомерен вывод суда о том, что истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказано наличие в действиях (бездействии) ответчика признаков противоправности как необходимого элемента юридического состава привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде убытков.

Кроме того, судом первой инстанции принято во внимание, что возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (часть 2 статьи 393 ГК РФ).

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Таким образом, сторона, заявившая требование о взыскании упущенной выгоды, должна доказать, что возможность получения доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным исполнителем нарушением, то есть доказать, что допущенное другой стороной нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (данный подход сформирован в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

В обоснование наличия реальной возможности получения спорных денежных средств, представляющих собой стоимость невостребованных услуг, истец сослался на заключение с ответчиком договора на оказание услуг от 12.04.2019 N 039/12083-Д (разнице между ценой договора и стоимостью оказанных услуг).

Между тем, как обоснованно указал суд в обжалуемом судебном акте, само по себе указание в договоре определенной стоимости услуг не является достоверным и бесспорным доказательством возможности получения дохода в указанном размере. Доводы истца о том, что предъявленная им к взысканию сумма была бы получена в случае исполнения заказчиком встречного обязательства по договору, отклонена на законных основаниях, поскольку получение оплаты в любом случае обусловлено фактом оказания соответствующих услуг и принятия их заказчиком (подписанием акта о приемке оказанных услуг).

Изложенное послужило основанием для обоснованного и соответствующего требованиям норм действующего законодательства вывода об отсутствии оснований считать упущенной выгодой предусмотренную договором стоимость за услуги, которые фактически не были оказаны исполнителем.

Более того, оказание услуг по своей правовой конструкции предполагает наличие соответствующего задания со стороны заказчика (статья 779 ГК РФ), тогда как в рассматриваемом случае потребность в оказании спорных услуг у заказчика отсутствовала ввиду аттестации собственной лаборатории, что опровергает доводы истца о возможности оказания услуг на заявленную сумму. Как указывает сам истец в исковом заявлении, в данной ситуации Заказчик, востребовав только 7 из предусмотренных 1000 испытаний, фактически отказался от исполнения договора.

Вместе с тем, пункт 1 статьи 782 ГК РФ устанавливает право заказчика отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Пунктом 4.2.1 рассматриваемого договора также предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения Договора в одностороннем внесудебном порядке при условии оплаты Исполнителю фактически понесенных им расходов.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что на стороне истца могли возникнуть только убытки в форме реального ущерба в виде фактически понесенных расходов, но не убытки в форме упущенной выгоды в виде стоимости неоказанных услуг. Вместе с тем, требование настоящего иска не связано с возмещением какого-либо реального ущерба.

Таким образом, истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказано наличие реальной возможности получения им доходов в заявленном размере, а значит, и несения им соответствующих убытков, являющих необходимым элементом юридического состава привлечения к

Учитывая, что заявленная истцом мера гражданско-правовой ответственности в виде убытков (упущенной выгоды) может быть возложена на ответчика только в случае доказанности совокупности элементов юридического состава убытков, что в настоящем случае истцом не доказано, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные исковые требования не подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Ссылка заявителя жалобы на то, что документацией о закупке, в том числе предусмотрен запрет частичного оказания услуг, ввиду чего, указанное условие является не только гарантией для заказчика по получению необходимого объема услуг, но также гарантией для исполнителя, свидетельствующей о востребованности предусмотренного документацией о закупке объема услуг подлежит отклонению, как основанный на неверном понимании условий закупочной документации. Указанное условие свидетельствует о том, что исполнитель не вправе отказаться от оказания услуг, объем которых заявлен заказчиком.

По существу доводы апелляционной жалобы повторяет позицию истца при рассмотрении заявления в суде первой инстанции, не опровергает выводы суда и не свидетельствует о незаконности обжалуемого судебного акта.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что при оценке имеющихся в материалах дела доказательств судом первой инстанции нарушены положения ст. 71 АПК РФ.

Убедительных аргументов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

В силу положений статьи 110 АПК РФ и с учетом результатов рассмотрения дела расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 3 000 руб. относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 29.11.2022 по делу N А35-3321/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дитеско" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Н.П. Афонина С.И. Письменный