Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2023 г. N 09АП-93604/22 по делу N А40-206258/2022

г. Москва

14 февраля 2023 г.

Дело N А40-206258/22

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей: Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2022 г. по делу N А40-206258/22, по заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ о признании незаконным и отмене постановления,

при участии от заявителя: Цембелев Д.С. по доверенности от 18.01.2023; от заинтересованного лица: Гузачева Е.А. по доверенности от 21.11.2022;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, ФАС России) от 08.09.2022 по делу N 28/04/19.5- 2579/2022 о признании ОАО "РЖД" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ФАС возражал против удовлетворения заявленных требований, просил решение суда первой инстанции оставить в силе.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела ОАО "РЖД" проведен открытый конкурс в электронной форме N 1057/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21 на право заключения договора на выполнение работ по ремонту рельсов с дефектами в зоне сварных стыков электродуговой наплавкой на эксплуатационных объектах Центральной дирекции инфраструктуры (извещение N 32110871846) (далее - Конкурс).

В ФАС России поступила жалоба ООО "ЮниТранс" от 24.01.2022 N 53 на действия ОАО "РЖД" при проведении Конкурса (далее - Жалоба), по результатам рассмотрения которой решением ФАС России от 01.02.2022 N 223-ФЗ-48/22 (далее - Решение N 223-ФЗ-48/22) в действиях ОАО "РЖД" выявлены нарушения части 6 статьи 3 Закона о закупках, выразившиеся в предъявлении неправомерных требований к заявке ООО "ЮниТранс", Заказчику выдано обязательное к исполнению предписание ФАС России от 01.02.2022 по делу N 223ФЗ48/22 (далее - Предписание N 223-ФЗ-48/22), направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с Решением N 223-ФЗ-48/22.

Как следует из Предписания N 223-ФЗ-48/22 Заказчику предписано, в том числе:

отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, уведомить участников Конкурса об отмене протоколов, назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дату и время подведения итогов Конкурса, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дате и времени подведения итогов Конкурса в соответствии с Законом о закупках, положения о закупке, товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (протокол N 26) (далее - Положение о закупке), с учетом Решения N 223-ФЗ-48/22.;

пересмотреть заявки участников Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Конкурсной документации (далее - Документация), с учетом Решения N 223-ФЗ-48/22,

продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документацией и Решения N 223-ФЗ-48/22.

не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в Предписании N 223-ФЗ-48/22, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в Предписании N 223-ФЗ-48/22. 7. представить в ФАС России подтверждение исполнения Предписании N 223ФЗ48/22 в письменном виде, по электронной почте.

Срок исполнения пунктов Предписания N 223-ФЗ-48/22, в том числе размещение в ЕИС информации о совершении действий, указанных в Предписании N 223-ФЗ-48/22 установлен до 18.02.2022.

Между тем как установлено ФАС ОАО "РЖД" в нарушение сроков, установленных Предписанием N 223-ФЗ-48/22, протоколы рассмотрения и оценки заявок участников Конкурса от 16.02.2022 N1057/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21/1, подведения итогов Конкурса от 17.02.2022 N 615 (далее - Протоколы) размещены в ЕИС лишь 24.02.2022, т.е. с нарушением установленного срока, что подтверждается письмом ОАО "РЖД" от 17.03.2022.

По данному факту в отношении ОАО "РЖД" ФАС России возбуждено дело N 28/04/19.5-2579/2022 об административном правонарушении, составлен протокол об административном правонарушении и оспариваемым Постановлением ОАО "РЖД" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

На основании пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

На основании пунктов 3.1 и 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки при организации и проведении обязательных в силу законодательства Российской Федерации торгов и выдает обязательные для исполнения предписания организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи.

Порядок осуществления антимонопольным органом вышеуказанных полномочий, а также рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 25.5, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюдены.

Доводы Заявителя о том, что должностным лицом, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, пропущена стадия подготовки к рассмотрению дела, рассмотрены судом первой инстанции и обосновано отклонен в связи с неверным толкованием заявителем норм права.

Так в статье 29.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях приведен перечень вопросов, которые судья, орган, должностное лицо выясняют при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении, а именно: 1) относится ли к их компетенции рассмотрение данного дела; 2) имеются ли обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения данного дела судьей, членом коллегиального органа, должностным лицом; 4 3) правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела; 4) имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу; 5) достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу; 6) имеются ли ходатайства и отводы.

По мнению Заказчика, после получения протокола и материалов дела об административном правонарушении N 28/04/19.5-2579/2022 должностное лицо ФАС России в силу положений КоАП РФ обязано вынести определение о назначении времени и места рассмотрения дела.

Так, согласно части 1 статьи 29.4 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении разрешаются следующие вопросы, по которым в случае необходимости выносится определение: 1) о назначении времени и места рассмотрения дела; 2) о вызове лиц, указанных в статьях 25.1 - 25.10 КоАП РФ, об истребовании необходимых дополнительных материалов по делу, о назначении экспертизы; 3) об отложении рассмотрения дела; 4) о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела; 5) о передаче протокола об административном правонарушении и других материалов дела на рассмотрение по подведомственности, если рассмотрение дела не относится к компетенции судьи, органа, должностного лица, к которым протокол об административном правонарушении и другие материалы дела поступили на рассмотрение, либо вынесено определение об отводе судьи, состава коллегиального органа, должностного лица; 6) о наложении ареста на имущество, об отказе в наложении ареста на имущество или отмене ареста, наложенного на имущество, в соответствии со статьей 27.20 КоАП РФ.

Из буквального толкования части 1 статьи 29.4 КоАП РФ следует, что вынесение определения по перечисленным в указанной норме вопросам является правом, а не обязанностью должностного лица ФАС России.

В данном случае информация о времени и месте рассмотрения дела содержалась непосредственно в Протоколе об административном правонарушения, который заявителем был получен.

При этом в КоАП РФ не содержится конкретного обязательного для применения перечня способов уведомления лиц, участвующих в производстве по делу об административном правонарушении, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Напротив, уполномоченные должностные лица в соответствии с частью 1 статьи 25.15 КоАП РФ вправе использовать любые способы уведомления, обеспечивающие фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Указание в Протоколе места и времени рассмотрения дела, вопреки доводам заявителя, не противоречит положениям КоАП РФ (в т.ч. и статьям 28.2, 29.1, 29.4 КоАП РФ) и не нарушает прав и законных интересов Заказчика при производстве по делу об административном правонарушении N 28/04/19.5-1275/2022.

Таким образом, объективная необходимость в вынесении определения о назначении времени и места рассмотрения дела отсутствовала, а права и законные интересы Заказчика при производстве по делу об административном правонарушении нарушены не были.

Довод Заявителя о том, что дело назначено к рассмотрению должностным лицом, составившим протокол по делу об административном правонарушении, у которого в силу норм КоАП РФ отсутствуют такие полномочия, также основан на неверном толковании норм права и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 29.2 КоАП РФ, судья, член коллегиального органа, должностное лицо, на рассмотрение которых передано дело об административном правонарушении, не могут рассматривать данное дело в случае, если это лицо: 1) является родственником лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, потерпевшего, законного представителя физического или юридического лица, защитника или представителя; 2) лично, прямо или косвенно заинтересовано в разрешении дела.

В рассматриваемом случае составление и подписание протокола и рассмотрение дела об административном правонарушении осуществлялось различными должностными лицами, что соответствует действующему законодательству.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено.

Постановление вынесено в срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ.

Наличие события административного правонарушения, выразившегося в исполнении пункта 3 Предписания N 223-ФЗ-48/22 с нарушением срока, установленного Предписанием от 01.02.2022 N 223-ФЗ-48/22, подтверждается совокупностью материалов дела, в том числе, протоколом об административном правонарушении, и заявителем по существу не оспаривается.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2022 по делу N А40- 81119/22 в удовлетворении заявления ОАО "РЖД" о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 01.02.2022 N 223-ФЗ-48/22 отказано, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2022 по делу N А40-81119/22 решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя без удовлетворения.

Документов и сведений, подтверждающих объективную невозможность выполнения к установленному сроку соответствующей обязанности, суду не представлено (ст. 2.1 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что состав вменяемого административного правонарушения, в том числе, в части наличия его вины, в действиях заявителя доказан.

Обстоятельств, исключающих в отношении Общества производство по делу об административном правонарушении (ст.24.5 КоАП РФ) не выявлено.

Таким образом, законных оснований для удовлетворений требований Общества не установлено.

Коллегия учитывает, что несогласие заявителя с оценкой судом представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам дела не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционная жалоба не содержит указания на обстоятельства и соответствующие доказательства, наличие которых позволило бы иначе оценить те юридически значимые обстоятельства, верная оценка которых судом первой инстанции повлекла принятие обжалуемого решения.

Нарушений норм материального права при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции допущено не было.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.12.2022 г. по делу N А40-206258/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Л.Г. Яковлева В.И. Попов