Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2023 г. N 09АП-92900/22 по делу N А40-140324/2022

г. Москва

16 февраля 2023 г.

Дело N А40-140324/22

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2022 по делу N А40-140324/22

по заявлению ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро"

к ФАС России,

третьи лица: 1) ЗАО "Диджитал Дизайн"; 2) АО "Российский аукционный дом"

о признании недействительным решение,

при участии:

от заявителя:	Федоренко И.С. по доверенности от 22.03.2022;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по доверенности от 21.11.2022;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным решения от 27.05.2022 N 223-ФЗ-217/22, о признании недействительными пункты 1-6 предписания от 27.05.2022 N 223-ФЗ-217/22.

Решением от 17.11.2022 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в ФАС России поступила жалоба ЗАО "Диджитал Дизайн" на действия ПАО "РусГидро" при проведении конкурса на право заключения договора на создание информационной системы формирования консолидированной инвестиционной программы Группы РусГидро (ИС КИПР) и управления Производственной Программой для нужд Группы РусГидро (ИС УПП) на единой информационной платформе (лот N 1/446-ДИТ-2022-ИА).

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 27.05.2022 N 223-ФЗ-217/22 признать жалобу обоснованной, а действия ПАО "РусГидро" нарушающими часть 6 статьи 3. пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

ПАО "РусГидро" предписано пересмотреть заявки участников с учетом выводов антимонопольного органа, изложенных в указанном решении (предписание от 27.05.2022 N 223-ФЗ-217/22).

Не согласившись оспариваемыми решением и предписанием в части, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Закона о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Из материалов дела усматривается, что закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (Извещение), конкурсной документацией (Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 09.02.2022. 2. Начальная (максимальная) цена договора - 213 333 330 рублей без НДС. 3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 22.03.2022. 4. На участие в Конкурсе подано 7 заявок. 5. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 25.04.2022. 6. По результатам рассмотрения заявок соответствующими требованиям Документации признаны 3 заявки участников закупки. 7. Дата подведения итогов - 26.04.2022. 8. По результатам подведения итогов победителем признан участник с идентификационным номером заявки N 60692 с предложением о цене договора в размере 212 459 600 рублей без НДС.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из жалобы ЗАО "Диджитал Дизайн" следовало, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Общества, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отклонении заявки Общества.

Таким образом, Комиссией ФАС России правомерно установлено, что жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с протоколом от 05.05.2022 N 3/ВП заявка Общества не допущена к участию в Конкурсе на основании подпунктов а, б пункта 4.9.6 Документации в связи с несоответствием заявки Общества требованиям Документации.

Подпунктами а, б пункта 4.9.6 Документации установлены основания для отклонения заявок участников закупки, в том числе в связи с несоответствием заявки участника закупки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям Документации о закупке, в том числе наличие недостоверных сведений или намеренно искаженной информации или документов, а также в связи с несоответствием участников требованиям Документации о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 1 раздела 7.1 приложения N 1 "Технические требования" к Документации (далее - Технические требования) "участник должен обладать достаточным для исполнения договора опытом исполнения соответствующих проектов, в том числе: a) Наличие опыта выполнения работ по созданию (развитию, модернизации) информационных систем и/или автоматизированных систем и/или порталов (сайтов) за последние 5 (пять) лет, при этом учитываются только выполненные участником договоры (с учетом правопреемственности), причем Участником должны быть исполнены обязательства в общем совокупном объеме не менее 40% от начальной (максимальной) цены договора за последние 5 (пять) лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в настоящей закупочной процедуре; b) Наличие у Участника не менее 1 (одного) исполненного договора по созданию (развитию, модернизации, настройке и адаптации) автоматизированных систем по управлению проектами за последние 5 лет, выполненного на базе программного обеспечения, входящего в реестр отечественного программного обеспечения (https://reestr.digital.gov.ru/).

Соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки сведений о ранее выполненных договорах по форме "Справка об опыте участника", приведенной в Документации о закупке, с обязательным представлением (приложением к заявке) копий договоров/контрактов/соглашений и актов сдачи-приемки выполненных работ/оказанных услуг. Представленный договор/контракт/соглашение в отсутствие актов сдачи-приемки по нему (в отношении всех этапов исполнения обязательств), или подтверждающий часть или выполнение иных работ/услуг Заказчиком не оцениваются и не являются подтверждением совокупного опыта Участника. Сведения не позволяющие явно/однозначно определить опыт Участника не оцениваются".

Так, на заседании Комиссии ФАС России представители Общества представили материалы и сообщили, что с целью подтверждения соответствия требованиям, установленным подпунктом b пункта 1 раздела 7.1 Технических требований, в составе заявки Общество представлено 4 договора, свидетельствующих о наличии у Общества опыта выполнения работ по внедрению, адаптации, развитию и модернизации систем управления проектами, в связи с чем Заказчиком неправомерно принято решение об отклонении заявки Общества.

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представили материалы и пояснили, что с целью подтверждения требований, установленных подпунктом b пункта 1 раздела 7.1 Технических требований, участникам Конкурса необходимо иметь опыт по созданию нового продукта либо развитию, модернизации, настройке и адаптации продукта, созданного участником, в результате которого заказчику передается автоматизированная система управления проектами.

При этом, по мнению представителей Заказчика, представленные Обществом договоры не свидетельствуют о наличии опыта по созданию (развитию, модернизации, настройке и адаптации) автоматизированных систем по управлению проектами за последние 5 лет, выполненных на базе программного обеспечения, входящего в реестр отечественного программного обеспечения (https://reestr.digital.gov.ru/), ввиду несоответствия предметов вышеуказанных договоров требованиям, установленным подпунктом b пункта 1 раздела 7.1 Технических требований, в связи с чем заявка Общества отклонена Заказчиком.

Как верно указал суд первой инстанции, требование о наличии не менее 1 (одного) исполненного договора, подтверждающего опыт по созданию (развитию, модернизации, настройке и адаптации) автоматизированных систем по управлению проектами за последние 5 лет, не свидетельствует о необходимости предоставления участниками закупки исполненных договоров по развитию, модернизации, настройке и адаптации продукта, созданного исключительно участником, в результате которого заказчику передается автоматизированная система управления проектами.

Представителем Заказчика не представлено доказательств, подтверждающих несоответствие вышеуказанных договоров, представленных Обществом в составе заявки, квалификационным требованиям.

Вывод антимонопольного органа о том, что отсутствие у участника закупки опыта выполнения работ по предмету закупки, а также документов, подтверждающих наличие такого опыта, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, что, как следствие, ограничивает количество участников закупки, обоснован.

Таким образом, действия заявителя, установившего к участникам Конкурса вышеуказанное требование, и, как следствие, отклонившего заявки участников, ограничивают количество участников Конкурса, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Означенная правовая позиция согласуется с позицией изложенной Арбитражным судом Московского округа в постановлениях по делам N N А40-69443/20, А40-96584/20, А40-47585/21.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Оспариваемые пункты предписания вынесенные на основе законного решения ответчика, также являются законными, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.11.2022 по делу N А40-140324/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов