Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2023 г. N 09АП-92350/22 по делу N А40-222762/2021

г. Москва

15 февраля 2023 г.

Дело N А40-222762/21

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2022 г. (резолютивная часть от 28.10.2022 г.) по делу N А40-222762/21

по иску АО "Химки-Молжаниново" (ОГРН: 1025006179472)

к ООО "Алюмостальсервис" (ОГРН: 1197154006158)

о расторжении договора и взыскании и

по встречному иску

о расторжении договора,

при участии в судебном заседании от истца: Голубев К.С. по доверенности от 10.01.2023, от ответчика: Керефова Б.Б. по доверенности от 26.07.2022, Наумкин Р.А. по доверенности от 20.11.2022

УСТАНОВИЛ:

АО "Химки-Молжаниново" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "Алюмостальсервис" (далее - ответчик, подрядчик) иск о расторжении договора подряда N Х12/07-01 от 28 августа 2020 г.; взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 43 402 099,70 руб., процентов по ст. 395 ГК РФ за период с 31 дня после принятия решения по настоящему делу до дня полного исполнения обязательства по уплате задолженности.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о расторжении договора подряда N Х12/07-01 от 28 августа 2020 г. по основаниям ч. 2 ст. 719 ГК РФ (уклонение от исполнения встречных обязательств).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 28.10.2022 г., изготовленным в полном объеме 14.11.2022 г. первоначальный иск удовлетворён.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между АО "Химки-Молжаниново" (заказчик) и ООО "АЛЮМОСТАЛЬСЕРВИС" (подрядчик) был заключен договор подряда N Х12/07-01 от 28 августа 2020 г., в соответствии с п. 1.1 которого, заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по благоустройству, предусмотренные настоящим договором и Приложениями к нему, в границах принадлежащего заказчику на праве собственности земельного участка с кадастровым номером 50:10:0020902:179 с местонахождением: Московская область, г. Химки.

Содержание, объем и иные требования к Работам определяются Приложением N 1 и иными приложениями к договору.

На основании п. 2.1 договора, заказчик осуществляет оплату стоимости Работ на основании выставленного ему счета, в размере, указанном в п. 3.1 настоящего договора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке:

2.1.1. Заказчик в течение 7 календарных дней с момента заключения договора в счет выполнения первого этапа Работ осуществляет оплату в размере 61 115 412 руб.

2.1.2. Заказчик в срок не позднее 21 сентября 2020 г. в счёт выполнения второго этапа Работ осуществляет оплату в размере 11 637 088 руб.

2.1.3. Заказчик в срок не позднее 01 октября 2020 г. в счёт выполнения третьего этапа Работ осуществляет оплату в размере 6 045 500 руб.

В силу п. 2.2 договора, в случае необходимости выполнения дополнительных работ либо объемов работ, не предусмотренных договором, сторонами согласовывается смета на дополнительный объем Работ и заключается дополнительное соглашение к настоящему договору.

В соответствии с п. 2.5 договор, в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты завершения каждого из этапов Работ подрядчик предоставляется заказчику по 2 экземпляра Акта сдачи-приемки выполненных работ, каждый из которых подписывается заказчиком и в одном экземпляре возвращается подрядчику в течение 5 (пяти) рабочих дней. Подписанные акты являются подтверждением принятия Работ заказчиком.

Согласно п. 3.1 договора, общая стоимость Работ, предусмотренных договором, определяется Приложением N 1 и составляет 78 798 000 руб. П. 3.2. договора - стоимость материалов входит в стоимость Работ.

На основании п. 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30 октября 2020 г.), сроки выполнения Работ, указанных в Приложении N 1 - 90 календарных дней с момента осуществления оплаты Работ в порядке, предусмотренном п. 2.1.1 настоящего договора.

Пунктом 4.1.2 договора предусмотрено, что Работы считаются выполненными после передачи результатов Работы по каждому этапу заказчику или его уполномоченному представителю по Акту приема-передачи выполненных работ (промежуточному) и итоговому Акту приема-передачи выполненных работ и УПД.

Также, п. 4.2 договора установлено, что подрядчик приступает к производству Работ в течение 14 рабочих дней после заключения договора и получения оплаты в порядке п. 2.1.1 договора, при условии предоставления заказчиком доступа к Объекту.

На основании п. 4.3 договора, в течение одного рабочего дня после заключения договора заказчик передает подрядчику:

- Объект;

- Прошедшую экспертизу Проектную документацию, полученные заказчиком согласования и разрешения - на электронном носителе с составлением Акта приема- передачи.

Статьёй 7 договора установлен порядок сдачи и приемки работ.

7.1.Подрядчик письменно уведомляет заказчика о готовности выполненных Работ (этапов Работ) к сдаче не позднее, чем за 24 часа до начала приемки.

7.2.В течение 5 (пяти) рабочих дней с момента завершения каждого этапа Работ подрядчик оформляет и передает на подписание заказчику Акт сдачи-приемки выполненных работ (промежуточный). Направление указанного Акта является одновременно извещением подрядчиком заказчика о готовности к сдаче выполненных Работ по каждому из этапов.

7.3.В течение 5 (пяти) рабочих дней с момента завершения окончательных Работ подрядчик оформляет и передает на подписание заказчику итоговый Акт сдачи- приемки выполненных работ и УПД. Направление указанного Акта является одновременно извещением подрядчика заказчика о готовности к сдаче выполненных Работ.

7.4.Состав и требования к передаваемой подрядчиком технической документации устанавливаются действующим законодательством РФ.

7.5.Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней после предоставления подрядчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ по каждому из этапов и итогового Акта, рассматривает и подписывает соответствующий Акт и УПД либо направляет подрядчику мотивированный отказ от подписания с требованиями устранить выявленные недостатки в разумный срок. После устранения подрядчиком выявленных недостатков, заказчик подписывает Акт и УПД в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Во исполнение условий договора АО "Химки-Молжаниново" полностью выполнило условие об оплате работ по договору, что подтверждается платежными поручениями N 1023 от 03.09.2020 г. на сумму 61 115 412 руб. и N 1577 от 29.12.2020 г. на сумму 17 682 588 руб. в соответствии с п.п. 2.1.1, 2.1.2 и 2.1.3 договора, перечислив аванс за работы по договору, всего на сумму 78 798 000 руб., что составляет полную общую стоимость работ по договору согласно п. 3.1.

Судом установлено, что работы выполнены частично и с ненадлежащим качеством, АО "Химки-Молжаниново" не переданы поэтапно и по завершении работ по итоговому Акту сдачи-приемки выполненных работ и УПД, как это предусмотрено в п. 2.5, п. 2.6.

ООО "АЛЮМОСТАЛЬСЕРВИС" со значительной просрочкой, после получения повторной досудебной претензии от 08.08.2021 были сданы и приняты только проектные работы (акт сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 17.08.2021 г.) на сумму 9 000 000 руб.

Иные работы по договору заказчиком не принимались.

22 июня 2021 г. АО "Химки-Молжаниново" получило от ООО "АЛЮМОСТАЛЬСЕРВИС" письмо N 16/06-21 от 16.06.2021, которым в адрес заказчика были направлены Акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2021 г. на сумму 66 822 966,30 руб., Акт о приемке выполненных работ N 2 от 31.03.2021 г. на сумму 27 105 016,81 руб., а также Справка о стоимости выполненных работ от 25.05.2021 г. на сумму 93 927 983,11 руб., что значительно превышает стоимость работ согласно договору.

Другие приложения (акты освидетельствования скрытых работ N N 1-17) в почтовом отправлении отсутствовали, о чём заказчиком был составлен акт вскрытия заказного ценного письма от 22.06.2021 г.

Данное обстоятельство подтверждается описью вложения в ценное письмо от 16.06.2021, согласно которой заказчику с сопроводительным письмом были направлены акты выполненных работ N 1 и N 2 и справка о стоимости выполненных работ.

Заказчик не принял работы согласно полученным актам N 1 и N 2 ввиду несоответствия объема работ согласно актам фактически выполненному, а также ввиду их несоответствия требованиям проектной и нормативной документации.

Подробное описание недостатков выполненных работ содержится в заключении эксперта СТЭ/363-21 от 11.06.2021 по результатам строительно-технической экспертизы благоустройства объекта "БИЗНЕС-ПАРК" по адресу: Московская область, г.о. Химки, земельный участок с к/н 50:10:0020902:179 на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных работ.

По результатам натурного обследования, анализа предоставленных данных экспертами был составлен перечень фактически выполненных работ с учётом обнаруженных дефектов и несоответствий проекту, договору, строительным нормам и правилам, представленный в табл. 3 Заключения.

Копия указанного заключения вместе с письмом от 23.06.2021 N 269/21 об отказе в приемке выполненных работ согласно актам N 1 и N 2 была направлена заказным письмом ответчику 25.06.2021 г.

В июле 2021 г. ООО "ПрайсвотерхаусКуперс Консультирование" было по заказу заказчику выполнено ещё одно экспертное исследование стоимости и качества выполненных строительно-монтажных работ, по результатам которого 15.07.2021 г. составлен Отчёт по определению стоимости фактически выполненных работ и понесенных затрат подрядчиком по договору подряда N Х12/07-01 от 28 августа 2020 года.

Согласно выводу, содержащемуся в Отчете от 15.07.2021 г., по результатам проведённого анализа, с учётом доступности и возможности провести проверку отдельных видов работ (скрытые работы), а также качества произведённых работ и используемых материалов, исполнитель оценивает стоимость выполненных работ по условиям заключенного договора на сумму 37 371 717,58 руб. с НДС. С учётом издержек на устранение большого количества дефектов, стоимость работ оценивается примерно на сумму 26 395 900,30 руб. с НДС.

Стоимость работ может быть скорректирована/изменена, в случае устранения подрядчиком всех выявленных существенных дефектов, недоработок с учётом раздела 6 ПД.01/ГП-03-18-ПОС.

После 15.07.2021 г. работы на объекте ответчиком не велись, дефекты, перечисленные в отчете, не устранялись.

03.08.2021 г. с участием представителя подрядчика Калюсского А.А. было проведено совещание по обсуждению результатов проведённого ООО "ПрайсвотерхаусКуперс Консультирование" исследования выполненных работ, однако протокол данного совещания подрядчиком подписан не был, принятые на совещании решения не исполнены.

30.04.2021 г. подрядчику по его адресу согласно сведениям ЕГРЮЛ была направлена претензия исх. N 210/21 от 30.04.2021 г., в которой содержалось предложение в течение пяти рабочих дней со дня её получения представить выполненные работы для приёмки в порядке, предусмотренном договором, либо заключить соглашение о расторжении договора и возвратить полученный аванс.

Как следует из отчета об отслеживании почтового отправления 14140259197403, которым была направлена указанная претензия, адресат почтовое отправление не получил.

Согласно п. 13.3 договора, в случае уклонения стороны от получения письма уведомлении, претензии и иной документации, она направляется по почте заказным письмом и считается полученной по истечению 7 (семи) календарных дней от даты направления заказного письма.

Таким образом, претензия от 30.04.2021 г. считается полученной ответчиком 07.05.2021 г.

05.08.2021 г. ООО "АЛЮМОСТАЛЬСЕРВИС" была направлена досудебная претензия N 315/21 от 05.08.2021 г., в которой подрядчику предлагалось вернуть сумму аванса, превышающую стоимость выполненных работ.

ООО "АЛЮМОСТАЛЬСЕРВИС" письмом от 31.08.2021 г. N 3108-21/1 отказалось выполнить изложенное в претензии требование.

С учётом принятых заказчиком работ по проектированию на момент рассмотрения иска задолженность подрядчика перед заказчиком в виде неотработанного аванса составляет 43 402 099,70 руб.

Также в силу п. 9.2 договора, любая из сторон может инициировать расторжение договора в судебном порядке по причинам существенного нарушения его условий другой стороной, если таковые являются неустранимыми или сторона, допустившая нарушения, отказывается их устранять.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как следует из п. 9.5 договора, в случае расторжения договора в судебном порядке по инициативе заказчика, связанной с существенным нарушением подрядчиком условий настоящего договора, подрядчик в течение 30-ти дней с момента вынесения соответствующего судебного решения возвращает заказчику выплаченные ранее денежные средства в объеме стоимости невыполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора.

На основании пункта 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда заказчику предоставлено право на односторонний отказ от исполнения договора подряда.

Так, согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 3 статьи 715 ГК РФ установлено, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В статье 1102 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

Судом установлено, что Подрядчиком был нарушен установленный договором и законом порядок сдачи и приемки работ; работы по Актам N 1 и N 2 не могут считаться принятыми заказчиком. Работы к приёмке заказчику в установленном порядке не предъявлялись; акты со стороны АО "ХИМКИ-МОЛЖАНИНОВО" не подписаны, работы по ним в указанных объемах приняты не были, о чём АО "ХИМКИ-МОЛЖАНИНОВО" сообщило подрядчику письмом от 23.06.2021 г.

О готовности работ к сдаче подрядчик заказчика не уведомлял; в сдаче-приемке работ заказчик участия не принимал.

Равным образом, не участвовал заказчик и в освидетельствовании скрытых работ, и в согласовании исполнительных схем.

Акты освидетельствования скрытых работ представителем АО "ХИМКИ- МОЛЖАНИНОВО" не подписаны.

Передача заказчику актов освидетельствования скрытых работ без участия представителя заказчика на освидетельствовании скрытых работ не означает принятия заказчиком указанных работ согласно указанным актам.

Также носят односторонний характер и не подписаны заказчиком исполнительные схемы.

Ответчик по встречному иску отрицал согласование исполнительных схем, а также полномочия В.А. Федотова действовать от лица заказчика.

Таким образом, односторонние акты о приемке выполненных работ N 1 и N 2 от 31.03.2021 г., а также иные односторонние документы, представленные подрядчиком в подтверждение выполнения работ, является ненадлежащими доказательствами выполнения работ.

Также, ряд работ, внесённых подрядчиком в Акты N 1 и N 2 работ не предусмотрен Приложением N 1 "Объемы и стоимость подрядных работ" к договору подряда, например, подготовительные работы, связанные с очисткой территории от мусора, расчисткой территории, погрузочными работами. Покос травы, срезка и выкорчевка мелколесья, сбор древесных остатков и покошенной травы на участке. Сбор мусора на площадке строительства площадью 97 205,1 кв.м.: ломаные ж/б изделия, проволока и арматура, камни, ТБО и т.п., погрузка и вывоз на утилизацию.

Согласование данных работ, достижение по ним существенных условий договора подряда документально не подтверждено, равно как и их выполнение подрядчиком и приемка заказчиком.

Общая стоимость выполненных работ согласно Актам N 1 и N 2 была оценена подрядчиком в сумму 93 927 983,11 руб., что значительно превышает общую стоимость работ по договору подряда - 78 798 000 руб.

Смета на дополнительные работы не согласовывалась, дополнительное соглашение не заключалось, обязательств по приемке и оплате дополнительных работ у заказчика не имелось.

Это обстоятельство учитывалось, в частности, в Отчете ООО "ПрайсвотерхаусКуперс Консультирование" от 15.07.2021 г. и Заключении СТЭ/363-21 Центра независимой строительной экспертизы "ПГС", согласно которому "если экспертами установлен факт выполнения работ, однако данные работы не соответствуют техническому заданию к договору, предоставленной проектно-сметной документации, действующим стандартам, нормам и правилам производства данного вида работ и/или из объем выходит за рамки договора и/или в предоставленной документации отсутствует необходимая исполнительная документация, то выполненные работы экспертами не принимаются с учётом поставленного вопроса и указывается значение "0"".

ООО "АЛЮМОСТАЛЬСЕРВИС" ссылается также на Заключение специалистов АНО Единая служба судебных экспертиз "МСК- Эксперт" от 03 марта 2022 г., согласно которому, стоимость фактически выполненных работ и понесенных подрядчиком затрат по договору подряда N Х12/07-01 от 28.08.2020 г., составляет округленно 82 977 735 руб.

Однако как следует из названного выше Заключения, исследование объекта строительства не проводилось; выводы об объеме выполненных работ и их стоимости сделаны специалистами на основании представленных на исследование материалов, а именно: документов и фотографий, представленных подрядчиком (листы 7, 16 Заключения) "методом логического анализа и сопоставления данных" (лист 14 Заключения).

Между тем, использованные специалистами АНО Единая служба судебных экспертиз "МСК-Эксперт" для исследования документы не могут подтверждать состав и объем выполненных работ и использованных материалов, поскольку эти работы в установленном договором порядке заказчику не передавались, им не принимались, представленные специалисту акты о приемке выполненных работ заказчиком не подписывались.

Подрядчик в обоснование того, что работы были приняты заказчиком, ссылается на их оплату заказчиком.

Между тем, в соответствии с условиями договора подряда, заказчиком была произведена полная предоплата (авансирование) работ, что подтверждается разделом "назначение платежа" в платёжных документах.

Продажа участка не могла повлиять ни на надлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору, с учетом установленного срока выполнения работ - февраль 2021 года, ни на проведение экспертного обследования объекта с целью установления объема и качества выполненных работ, так как только 15.06.2021 новым владельцем участка ООО "Полидорск" был заключен новый договор подряда с ООО "СтеллаСтрой", однако строительная площадка передана по акту новому подрядчику только 22.07.2021, до указанной даты никакие работы на строительной площадке другим подрядчиком производиться не могли и не производились, как утверждает заказчик, фактически они начались в октябре 2021 г, что не оспорено подрядчиком.

Подрядчик представил в материалы дела копию письма заказчика от 26.07.2021 г. за подпись директора по капитальному строительства Соснина М.А., в котором заказчик просит до 30.07.2021 г. освободить территорию строительной площадки от принадлежащего подрядчику имущества.

При этом, Заключение эксперта СТЭ/363-21 по результатам обследования благоустройства объекта "Бизнес-Парк" было утверждено 11.06.2021, а 15.07.2021 выполнено экспертное исследование ООО "ПрайсвотерхаусКуперс Консультирование".

Доводы подрядчика об иных существенных нарушениях заказчиком условий договора не основаны на фактических обстоятельствах и не подтверждаются материалами дела.

Просрочка оплаты заказчиком авансовых платежей, вопреки утверждению заявителя встречного иска, не могла воспрепятствовать исполнению договора подрядчиком, поскольку сроки исполнения работ начинали течь с момента оплаты указанных платежей (п. 4.1 договора).

В обоснование своих доводов подрядчик ссылается на представленную им электронную переписку, которая однако велась неуполномоченными лицами с электронных адресов, не закрепленных в договоре подряда, поэтому не может быть принята судом в качестве юридически значимой.

В нарушение п.п. 13.2, 13.3 договора, документы в оригинале не передавались.

Из представленной переписки не усматривается надлежащего предъявления выполненных работ к принятию их заказчиком.

Утверждение подрядчика, что проектная документация ООО "Проектное бюро "Васара" ему не передавалось, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В актах освидетельствования скрытых работ, подписанных подрядчиком, указывается, что работы выполнены по проектной документации 01-ГП-03-18-ПОС ООО "Проектное бюро "Васара".

Утверждение подрядчика, что данный раздел актов был заполнен по требованию заказчика, никак не опровергает то обстоятельство, что работы выполнялись на основании имевшегося у подрядчика проекта.

Более того, одним из видов работ, предусмотренных договором, была разработка проектной документации, а именно: рабочей документации.

Выполнение этого вида работ было бы невозможно в отсутствие проектной документации стадии "П".

Эта часть работ была полностью принята и оплачена заказчиком.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции был вызван в качестве свидетеля ГИП Новиков А.С., которым подписано письмо от имени ООО "АЛЮМОСТАЛЬСЕРВИС исх. N от 07.04.2021 г. (ответы на письмо б/н от 06.04.2021 г.), в котором подтверждается получение ответчиком по первоначальному иску (подрядчиком) документации стадии "П" в полном объеме, подтвердившим подписание данного письма. При этом, заявление свидетеля о получении лишь частично проектной документации, которая, по мнению свидетеля, имела недостатки, не нашло своего документального подтверждения.

Следовательно утверждение подрядчика о не получении документации стадии "П" не подтверждается документально.

Суд также отклоняет доводы ответчика о недопустимости принятия судом в качестве надлежащего доказательства экспертного заключения, на котором основывает свои требования истец, по причине неприсутствия представителя ответчика при проведении осмотра, поскольку закон не запрещает заказчику на стадии освидетельствования и приемки выполненных работ привлекать экспертные организации.

По утверждению подрядчика, им на 31.03.2021 были выполнены работы по договору на сумму 93 927 983,11 руб., отраженные в Акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2021 г. на сумму 66 822 966,30 руб., Акте о приемке выполненных работ N 2 от 31.03.2021 г. на сумму 27 105 016,81 руб., а также Справка о стоимости выполненных работ от 25.05.2021 г.

По результатам натурного обследования, анализа предоставленных данных, было составлено заключение эксперта СТЭ/363-21 от 11.06.2021 по результатам строительно-технической экспертизы благоустройства объекта "БИЗНЕС-ПАРК" по адресу: Московская область, г.о. Химки, земельный участок с к/н 50:10:0020902:179 на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных работ. Экспертом был составлен перечень фактически выполненных работ с учётом обнаруженных дефектов и несоответствий проекту, договору, строительным нормам и правилам, согласно которому стоимость фактически выполненных подрядчиком работ на дату осмотра составила 17 497 046,40 руб.

22.06.2021 заказчик получил от подрядчика письмо N 16/06-21 от 16.06.2021, которым в адрес заказчика были направлены спорные КС-2, КС-3.

Копия вышеуказанного заключения вместе с письмом от 23.06.2021 N 269/21 об отказе в приемке выполненных работ согласно актам N 1 и N 2 была направлена заказным письмом ответчику 25.06.2021 г.

В июле 2021 г. по заказу было заказчику выполнено ещё одно экспертное исследование стоимости и качества выполненных строительно-монтажных работ, по результатам которого 15.07.2021 г. составлен Отчёт по определению стоимости фактически выполненных работ и понесенных затрат подрядчиком по договору подряда N Х12/07-01 от 28 августа 2020 года.

Согласно выводу, содержащемуся в Отчете от 15.07.2021 г., по результатам проведённого анализа, с учётом доступности и возможности провести проверку отдельных видов работ (скрытые работы), а также качества произведённых работ и используемых материалов, исполнитель оценивает стоимость выполненных работ по условиям заключенного договора на сумму 37 371 717,58 руб. с НДС. С учётом издержек на устранение большого количества дефектов, стоимость работ оценивается примерно на сумму 26 395 900,30 руб. с НДС.

При этом, указано, что стоимость работ может быть скорректирована/изменена, в случае устранения подрядчиком всех выявленных существенных дефектов, недоработок с учётом раздела 6 ПД.01/ГП-03-18-ПОС.

После 15.07.2021 работы на объекте ответчиком не велись, дефекты, перечисленные в отчете, не устранялись, обратного в материалы дела не представлено.

Данный отчет не оспорен, недостоверность содержащихся в нем исследований документально не доказана.

Надлежащих, достаточных доказательств освоения аванса в размере большем, чем установлено экспертизой при приёмке работ заказчиком выполненных подрядчиком работ суду не представлено. Факт передачи односторонне подписанной исполнительной документации и односторонних Актов не подтверждает фактическое выполнение указанных в них работ.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных первоначальных исковых требований.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о расторжении договора подряда N Х12/07-01 от 28 августа 2020 г. по основаниям ч. 2 ст. 719 ГК РФ (уклонение от исполнения встречных обязательств).

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Подрядчик основывает требование о расторжении договора на ст. 719 ГК РФ, согласно которой, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

При этом, подрядчик неоднократно заявлял, что работы по договору были выполнены им полностью, и даже в объёме, превышающем установленным Приложением N 1 к договору, что исключает законность требований по расторжению полностью исполненного подрядчиком договора.

Доказательств того, что подрядчик приостановил работы ввиду неисполнения заказчиком встречных обязательств, в материалы дела не представлено.

Утверждение, что действия заказчика препятствовали подрядчику выполнить работы по договору, на котором основано требование встречного иска, противоречит утверждению подрядчика, что работы всё же были им выполнены в полном объеме.

При указанных обстоятельствах основания для расторжения договора по ст. 719 ГК РФ отсутствуют.

Ответчик в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Данное ходатайство отклонено судами, поскольку предусмотренные ч. 1 ст. 82 АПК РФ основания назначения экспертизы отсутствуют.

Суды пришли к выводу о невозможности проведения судебной экспертизы, поскольку объект исследования в настоящий момент не находится в собственности истца по первоначальному иску, был отчуждён 26.04.2021 г., передан новому подрядчику 22.07.2021 г.

При этом у подрядчика по спорным работам отсутствуют Акты освидетельствования скрытых работ, подписанные заказчиком, в виду отсутствия Актов освидетельствования скрытых работ установить наличие скрытых работ соответствующих договору их объему и качеству возможно только посредством вскрытия указанных работ.

Однако подрядчик не представил мотивированных предложений со ссылкой на проектную документацию в каких местах (с указанием осей) может быть произведено вскрытие, не представил данных о кандидатуре, которой может быть поручено осуществление работ по вскрытию и последующему устранению повреждений, не составлена смета соответствующих затрат, не внесены денежные средства на депозит в счет покрытия соответствующих затрат и не направлено коммерческое предложение нынешнему собственнику объекта об урегулировании соответствующих вопросов.

Таким образом, подрядчиком лишь формально заявлено ходатайство об экспертизе, но по существу возможность ее проведения не обеспечена.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2022 г. (резолютивная часть от 28.10.2022 г.) по делу N А40-222762/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина