Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 09АП-826/23 по делу N А40-145472/2022

г. Москва

20 февраля 2023 г.

Дело N А40-145472/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ПАО "Россети Московский регион", ООО "Технологии домовых сетей+", ООО "Телеконика", ООО "Плей-Телеком", ООО "Битрейс Телеком", ООО "Внет";

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-145472/22

по заявлению 1) ООО "Внет"; 2) ПАО "Россети Московский регион"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ПАО "Россети"; 2) ООО "Телеконика"; 3) ООО "Плей-Телеком";

4) ООО "Технологии домовых сетей +"; 5) ООО "Битрейс Телеком"; 6) АО "Россети Цифра"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	1) Галушко Д.М. по доверенности от 01.12.2020, 2) Окшин В.Ю. по доверенности от 28.12.2022;
от заинтересованного лица:	Келоева Е.Т. по доверенности от 30.09.2022, Арсланова Л.А. по доверенности от 22.12.2022;
от третьего лица:	1) Гаджиев А.Г. по доверенности от 14.12.2022; 2) Медведев А.М. по доверенности от 21.07.2021; 3) Крицкая А.П. по доверенности от 23.11.2021, Галушко Д.М. по доверенности от 22.10.2021; 4) Медведев А.М. по доверенности от 11.08.2021; 5) Галушко М.Д. по паспорту; 6) Козлов И.В. по доверенности от 24.05.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Внет" (далее - Заявитель-1, ООО "Внет") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения ФАС России от 29.04.2022 по делу N 11/01/10-34/2021 о нарушении антимонопольного законодательства недействительным в части признания нарушения устраненным и невыдачи предписания о прекращении злоупотребления ПАО "Россети Московский регион" доминирующим положением; об обязании повторно рассмотреть заявление ООО "Внет" о нарушении ПАО "Россети Московский регион" антимонопольного законодательства по установлению и поддержанию тарифов на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи с учётом решения суда по настоящему делу.

На основании указанного заявления судом возбуждено дело N А40-145472/22-84-1089.

Публичное акционерное общество "Россети Московский регион" (далее - Заявитель-2, ПАО "Россети Московский регион") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене Решения ФАС РФ по делу N 11/01/10-34/2021 от 29.04.2022 в части признания ПАО "Россети Московский регион" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления, поддержания цены (тарифа) на услугу по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля с 23.07.2019 по 31.12.2021.

На основании указанного заявления судом возбуждено дело N А40-157683/22-21-1219.

Определением арбитражного суда от 07.09.2022 указанные арбитражные дела объединены в одно производство в соответствии со статьей 130 АПК РФ с присвоением объединенному делу номера N А40-145472/22-84-1089.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены ПАО "Россетти", ООО "Телеконика", ООО "Плей-Телеком", ООО "ТДС +", ООО "Битрейс Телеком", АО "Россети Цифра".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 в удовлетворении заявлений ООО "Внет", ПАО "Россети Московский регион" отказано.

ООО "Внет" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении его требовании отменить. По мнению Заявителя-1 при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ПАО "Россети Московский регион" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении его требовании отменить. По мнению Заявителя-2 при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Также с апелляционными жалобами обратились Третьи лица: ООО "Телеконика", ООО "Плей-Телеком", ООО "ТДС +", ООО "Битрейс Телеком", просят решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления ООО "Внет" отменить.

В судебном заседании представитель ООО "Внет" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда в обжалуемой части отменить. Апелляционные жалобы третьих лиц поддержал. С апелляционной жалобой ПАО "Россети Московский регион" не согласен.

В судебном заседании представитель ПАО "Россети Московский регион" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда в обжалуемой части отменить. С доводами апелляционных жалоб ООО "Внет", ООО "Телеконика", ООО "Плей-Телеком", ООО "ТДС +", ООО "Битрейс Телеком" не согласился.

Представители Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционных жалоб не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представители ООО "Телеконика", ООО "Плей-Телеком", ООО "ТДС +", ООО "Битрейс Телеком" доводы своих апелляционных жалоб, а также апелляционной жалобы ООО "Внет" поддержали, просили решение суда в обжалуемой части отменить. С апелляционной жалобой ПАО "Россети Московский регион" не согласились.

Представители Третьих лиц ПАО "Россетти", АО "Россети Цифра" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы ПАО "Россети Московский регион" поддержали, с доводами апелляционных жалоб ООО "Внет", ООО "Телеконика", ООО "Плей-Телеком", ООО "ТДС +", ООО "Битрейс Телеком"не согласились.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьих лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Решением ФАС России от 17.01.2022 по делу N 11/01/10-26/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России) ПАО "Россети Московский регион" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решение ФАС России принято по итогам рассмотрения заявлений ООО "Телеконика", ООО "Плей-Телеком", ООО "ТДС+", ООО "Внет" и ООО "Битрейс Телеком" по вопросу установления ПАО "Россети Московский регион" монопольно высокой цены на услугу по предоставлению мест креплений на опорах воздушных линий электропередачи для размещения оптического кабеля связи (далее - Услуга).

В соответствии с Решением ФАС России в действиях ПАО "Россети Московский регион" было установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в установлении и поддержании монопольно высокой цены на Услугу. Вместе с тем, с учётом установления на момент принятия Решения ФАС России тарифа на Услугу на экономически обоснованном уровне предписание об устранении допущенного нарушения по итогам рассмотрения дела N 11/01/10-34/2021 о нарушении антимонопольного законодательству ПАО "Россети Московский регион" выдано не было.

ПАО "Россети Московский регион", не согласившись с Решением ФАС России в части установления в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, обратилось с заявлением о признании его недействительным.

Одновременно с заявлением о признании недействительным Решения ФАС России в Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "Внет" в части выводов ФАС России об экономической обоснованности тарифа на Услугу, установленного ПАО "Россети Московский регион" с 30.12.2021, а также в части невыдачи Обществу предписания об устранении нарушения.

Отказывая в удовлетворении заявлений, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Исходя из смысла части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в предмет доказывания по данному делу входит: проверка соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту; установление наличия либо отсутствия факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем, как правильно установил суд первой инстанции, указанных обстоятельств в настоящем случае не имеется в связи со следующим.

Решением ФАС России установлено, что ПАО "Россети Московский регион", занимающее доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи в границах пролегания своей инфраструктуры на территории Московской области, установило и поддерживает монопольно высокую цену Услугу.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции закреплён запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей посредством установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 38 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284), тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, - заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Экономически обоснованными считаются любые расходы, которые связаны с предпринимательской деятельностью, то есть, понесены для получения дохода (письмо Минфина России от 08.07.2019 N 03-03-06/1/50124).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в статье 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Таким образом, экономически обоснованными затратами признаются любые затраты при условии, что они фактически произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, документально подтверждены и являются обоснованными.

В целях оценки экономической обоснованности тарифов на Услугу, установленных ПАО "Россети Московский регион", ФАС России была проанализирована представленная участвующими в деле лицами информация, по итогам анализа которой было установлено следующее.

ПАО "Россети Московский регион", будучи субъектом естественной монополии, осуществляющим деятельность в сфере услуг по передаче электрической и (или) тепловой энергии, ведёт в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.2008 N 707 "О порядке ведения раздельного учёта доходов и расходов субъектами естественных монополий", приказом Минэнерго России от 13.12.2011 N 585 "Об утверждении порядка ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике" раздельный учёт доходов и расходов по видам деятельности (далее - РУДР, Порядок ведения РУДР).

Исходя из Порядка ведения РУДР, показатели раздельного учёта должны соответствовать показателям, содержащимся в формах бухгалтерской и статистической отчётности, то есть фактически понесённым затратам.

Раздельный учёт расходов ведется субъектами естественных монополий по основным элементам затрат с последующим распределением затрат по видам деятельности и по услугам.

Согласно пункту 14 Порядка ведения РУДР порядок раздельного учёта, а также состав прямых и косвенных расходов субъекта естественной монополии закрепляются в учётной политике субъекта естественной монополии либо в ином организационно-распорядительном документе.

ПАО "Россети Московский регион" раздельный учёт осуществляется в соответствии с Методикой ведения раздельного учёта доходов, расходов, финансовых результатов по видам деятельности и территориальному признаку (далее - Методика РУДР) в составе учётной политики ПАО "Россети Московский регион".

Как было установлено ФАС России, Услуга в соответствии с Методикой РУДР входит в состав прочих видов деятельности промышленного характера в подгруппу "Услуги по аренде".

В целях определения экономической обоснованности/необоснованности тарифа на Услугу ФАС России были проанализированы, в том числе доходы от Услуги, состав и величина затрат, учитываемых в тарифе, за период с 2018 по 2021 годы.

С учётом того, что до 2021 года тарифы на Услугу устанавливались ПАО "Россети Московский регион" с учётом усредненных значений расходов за 2018-2020, относимых на Услугу, а тарифы до 2021 года устанавливались на основании сравнительного анализа цен, оценка тарифа на Услугу была осуществлена ФАС России за 2018-2021 годы с учётом усреднённых значений расходов за период с 2018 по 2020 годы.

Тариф на Услугу, как было установлено ФАС России, формируется ПАО "Россети Московский регион" из следующих величин: - дополнительные затраты на проведение работ по техническому обслуживанию и ремонту (далее - ТоиР) при наличии волоконно-оптической линии связи (далее - ВОЛС); - затраты, связанные с обеспечением целостности ВОЛС сторонних лиц; - накладные (косвенные) расходы; - рентабельность.

Применительно к доле дополнительных затрат при проведении ТоиР, которая составляет, соответственно, для ВЛ 0,4 кВ - 10 %, для ВЛ 6-20 кВ - 7 %, для ВЛ 35 кВ, ПО кВ. 220 кВ - 5 %, необходимо отметить, что указанные величины с учётом информации, представленной ПАО "Россети Московский регион" являются завышенными.

Так, в целом доля дополнительных затрат, рассчитанная с использованием показателя трудозатраты, составляет 2,5 % по всем классам напряжения. Данная величина подтверждается и Методическими рекомендациями, утверждёнными приказом ПАО "Россети Московский регион" от 28.12.2021 N 1400 (далее - Методические рекомендации).

Соответственно, ФАС России пришла к правильному выводу, что учитываемая Обществом доля затрат при проведении ТоиР, составляющая от 5 до 10 %, является завышенной.

Завышенным является и коэффициент накладных (косвенных) расходов, учитываемый Обществом при расчете тарифа на Услугу, который составляет 136,22 %.

Так, ФАС России были произведены расчёты среднего значения доли косвенных расходов в рассматриваемый период с учётом данных бухгалтерской отчётности, по итогам которых было установлено, что среднее значение доли косвенных расходов составляет 30 %. что подтверждается и Методическими рекомендациями.

Рентабельность, учитываемая в составе тарифа на Услугу, по классам напряжения составляет, соответственно: для ВЛ 0,4 кВ - 15,63 %, для ВЛ 6-20 кВ - 50 %, для ВЛ 35 кВ - 26,91 %, для ВЛ 220 кВ - 15,2 %.

Согласно пункту 2.1 Методических указаний уровень рентабельности определяется методом сравнительного анализа цен по аналогичным услугам в других регионах Российской Федерации (но не менее 15 %).

Вместе с тем ФАС России было установлено, что уровень рентабельности по аналогичным услугам путём сравнения цен определить не представляется возможным, поскольку публикуемые, в частности, дочерними компаниями ПАО "Россети" цены на Услугу не содержат информации о рентабельности.

Рентабельность по виду деятельности "Производство, передача и распределение электроэнергии", являющемуся основным для ПАО "Россети Московский регион", по данным Росстата за 2020 год составляет 16 %.

В связи с изложенным, как правильно указала ФАС России, применяемый Обществом уровень рентабельности, учитываемый в тарифе на Услугу по классам напряжения для ВЛ 6-20 кВ - 50 % и для ВЛ 35 кВ - 26,91 %, является завышенным. Экономически обоснованным же является уровень рентабельности, равный 16 %.

Принимая указанное во внимание, ФАС России пришла к выводу об экономической необоснованности тарифа на Услугу, установленного и применяемого ПАО "Россети Московский регион" в период с 2019 по 2021 годы.

ФАС России в целях установления экономически обоснованного тарифа на Услугу был произведён перерасчет тарифов, по итогам которого было установлено, что тариф по классу напряжения ВЛ 0,4 кВ превышает экономически обоснованный тариф в 1,58 раза, по ВЛ 6-20 кВ - в 2,47 раза, по ВЛ 35 кВ - в 1,74 раза, по ВЛ 110-220 кВ - в 1.58 раза.

Данный вывод Заинтересованного лица суд первой инстанции правильно признан правомерным и обоснованным.

Доводы Заявителей о несоответствии Решения ФАС России положениям действующего законодательства верно признаны судом первой инстанции несостоятельными в связи со следующим.

Так, правомерно не принят довод ПАО "Россети Московский регион" о неверном определении ФАС России границ товарного рынка, на котором установлено нарушение антимонопольного законодательства.

По мнению Общества ФАС России при установлении границ товарного рынка не было учтено наличие иных 64 сетевых организаций на территории Московской области, а также возможность размещения кабеля на иных объектах инфраструктуры.

ФАС России в рамках рассмотрения дела N 11/01/10-34/2021 о нарушении антимонопольного законодательства был проведён анализ состояния конкуренции на рынке в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее -Порядок N 220).

По итогам анализа состояния конкуренции ФАС России было установлено, что ПАО "Россети Московский регион" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи в пределах расположения своей инфраструктуры для размещения сетей электросвязи на территории Московской области.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами.

Учитывая, что ПАО "Россети Московский регион" заключает с иными хозяйствующими субъектами договоры на предоставление услуги по предоставлению опор, рассмотрение ФАС России сферы обращения данной услуги как товарный рынок является обоснованным.

Для определения продуктовых границ товарного рынка ФАС России был использован "тест гипотетического монополиста", суть которого в соответствии с пунктом 3.9 Порядка N 220 заключается в выяснении мнения приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В целях определения услуг, взаимозаменяемых с услугой предоставления опор, ФАС России в адрес потребителей данной услуги - операторов связи, оказывающих телематические услуги связи на территории Московской области был направлен соответствующий запрос.

В письмах, направленных в ответ на запрос ФАС России операторы связи указали на невзаимозаменяемость использования опор для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи (например, место в коллекторе, прокладка в грунте, размещение на фасадах зданий).

Потребители услуги отметили, что возможность прокладки в кабельной канализации может быть ограничена отсутствием свободной емкости во многих частях города, высокой стоимостью получения технических условий, проектирования и прокладки, длительным периодом согласований. Прокладка по зданиям и сооружениям может быть ограничена ввиду значительного удаления, отсутствия подходящих зданий в необходимых направлениях, проблемам с получением разрешений и заключением договоров с управляющими компаниями и собственниками.

Также операторы связи указали на то, что возможность размещения кабелей связи на иных объектах инфраструктуры невозможна по причине того, что при замене способа размещения кабелей связи операторам связи потребуются существенные единовременные финансовые вложения на демонтаж существующих кабелей связи, на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками, на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

К примеру, волоконно-оптический кабель, используемый для подземного способа размещения, является бронированным, с высокими требованиями к механической прочности, безопасности. Соответственно, кабель, пригодный для размещения на опорах, столбах непригоден для размещения в грунт, в кабельной канализации и коллекторах.

Кроме того, из ответов следовало, что размещение оптического кабеля на опорах линий электропередачи на соответствующих участках является единственно возможным вариантом.

О преимуществах размещения оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи по сравнению с иными применяемыми способами прокладки оптического кабеля (в частности, в грунт, в кабельной канализации и коллекторах) указано и в Правилах проектирования, строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4-35 кВ, утверждённых приказом Минэнерго России от 27.12.2002 и приказом Минсвязи России от 24.04.2003: отсутствие необходимости отвода земель и согласований с землепользователями, снижение капитальных и эксплуатационных затрат, сокращение сроков строительства, уменьшение количества повреждений в районах городской и сельской местности.

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка ФАС России были определены верно.

Само же по себе наличие иных способов размещения оптических кабелей связи, вопреки доводам Общества, не является основанием для расширения продуктовых границ рынка услуг по предоставлению опор для размещения линий связи, поскольку они не являются взаимозаменяемыми.

Довод о том, что Аналитический отчёт не содержит указания на метод, избранный ФАС России для определения продуктовых границ рынка, и что выводы, отражённые в Аналитическом отчёте, не подтверждены документально, также является несостоятельным.

В рассматриваемом случае, как уже было указано, ФАС России в целях определения продуктовых границ товарного рынка был использован метод "тест гипотетического монополиста". Факт использования ФАС России указанного метода подтверждается непосредственно текстом Аналитического отчёта (страница 8), из которого следует, что в целях определения наличия/отсутствия взаимозаменяемости товаров в адрес потребителей услуги ФАС России был направлен соответствующий запрос.

Согласно пункту 3.8 Порядка N 220 в Аналитическом отчёте должен быть обоснован только выбор соответствующего метода. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется.

Соответственно, довод Общества в этой части не соответствует положениям Порядка N 220 и возлагает на Антимонопольный орган не предусмотренные действующим законодательством обязанности.

Учитывая изложенное в совокупности, а также принимая во внимание, что в соответствии с пунктом 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей, а также то, что операторы связи указали на невозможность замены услуги предоставления опор, продуктовые границы товарного рынка ФАС России, вопреки доводам Общества, определены верно.

Относительно доводов ПАО "Россети Московский регион" о неисследованности ФАС России наличия/отсутствия сопоставимого товарного рынка суд первой инстанции правильно указал следующее.

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции закреплено, по сути, два метода установления монопольно высокой цены товара: метод сопоставимых рынков и затратный метод.

В рассматриваемом случае в силу отсутствия сопоставимого рынка ФАС России при анализе действий ПАО "Россети Московский регион" по установлению и применению цен/тарифов был использован затратный метод.

Как было установлено ФАС России при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке, ПАО "Россети Московский регион" имеет возможность оказывать, а операторы связи получать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач только по месту нахождения воздушных линий электропередачи ПАО "Россети Московский регион".

Данное обстоятельство подтверждается, в частности, ответами операторов связи, которые указали, что замена услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, оказываемой ПАО "Россети Московский регион", на аналогичную, оказываемую иным хозяйствующим субъектом, невозможна ввиду отсутствия опор воздушных линий электропередач иного собственника, расположенных на тех же участках.

При этом даже если допустить, что на тех же участках, на которых располагаются опоры ПАО "Россети Московский регион" имеются опоры иных субъектов, замена услуги по предоставлению опор является затруднительной, поскольку прокладка оптического кабеля на опоры иного хозяйствующего субъекта требует значительных расходов на демонтаж, увеличение протяженности трасс, изменения схемы организации связи, что повлечет существенные временные и материальные затраты.

Помимо этого, при перемещении линий связи возникает риск прекращения оказания услуг по технологическим причинам на период модернизации сети (демонтаж/монтаж) и создается угроза неисполнения оператором связи лицензионных условий и обязательных требований и норм действующего законодательства, на что также указывали операторы связи в ответах на запрос ФАС России.

Кроме того, необходимо учитывать, что в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) услуги по передаче электрической энергии отнесены к естественно-монопольному виду деятельности.

Основным видом деятельности ПАО "Россети Московский регион" является передача электрической энергии.

Назначение опор воздушных линий электропередачи, воздушных линий электропередачи заключается в обеспечении осуществления Обществом основного вида деятельности - передачи электрической энергии.

Соответственно, с учётом положений статьи 3 Закона о естественных монополиях, согласно которым естественной монополией признаётся состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, наличие на территории, в которой расположены опоры воздушных линий электропередачи ПАО "Россети Московский регион", опор воздушных линий электропередачи, принадлежащих иным хозяйствующим субъектам, невозможно. Подобный подход подтверждается, в том числе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2022 по делу N А40-229133/21.

Таким образом, сопоставимого товарного рынка в рассматриваемом случае ФАС России установлено не было, доводы же Общества об обратном являются несостоятельными.

Также правильно отклонены судом первой инстанции доводы ООО "Внет" о несоответствии Решения ФАС России положениям действующего законодательства.

Относительно доводов ООО "Внет" о несоответствии фактически понесённым затратам тарифов на Услугу, применяемых ПАО "Россети Московский регион" с 30.12.2021, суд первой инстанции верно указал следующее.

Согласно позиции ООО "Внет" тарифы, утверждённые ПАО "Россети Московский регион" с 30.12.2021, являются экономически не обоснованными, поскольку Обществом при осуществлении расчётов было применено неверное количество опор на 1 км: вместо 30 опор на 1 км ПАО "Россети Московский регион" рассчитало тариф исходя из 20 опор на 1 км.

Согласно пункту 2.1 Методических указаний цена на Услугу рассчитывается по формуле: Ц=(3Тоир + Зволс) * (1 + Н) * (1 + Р) / N, где N - среднее количество опор ВЛ соответствующего уровня напряжения на одном километре ВЛ.

В рассматриваемом случае, вопреки доводам ООО "Внет", среднее количество опор ВЛ на одном километре ВЛ, равное 20, подтверждается материалами дела N 11/01/10-34/2021 о нарушении антимонопольного законодательства. В частности, письмом ПАО "Россети Московский регион" вх. от 01.03.2022 N 33091-ДСП722 в ФАС России был представлен расчёт среднего количества опор ВЛ, приходящихся на 1 км.

Таким образом, доводы ООО "Внет" о среднем количестве опор, равном 30, со ссылкой, в том числе, на договоры операторов связи с ПАО "Россети Московский регион" противоречат имеющимся в материалах дела N 11/01/10-34/2021 о нарушении антимонопольного законодательства доказательствам.

Довод ООО "Внет" о наличии нарушений процессуального характера при принятии Решения ФАС России также правильно признан несостоятельным.

В обоснование позиции ООО "Внет" указывает на то, что операторы связи необоснованно были лишены возможности знакомиться с материалами дела N 11/01/10-34/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, исследовать и оценивать доказательства, представленные ПАО "Россети Московский регион", поскольку ФАС России, по мнению ООО "Внет", необоснованно установила режим Для служебного пользования" в отношении указанных документов.

Согласно пункту 1.4 Инструкции о порядке обращения с документами, содержащими сведения конфиденциального характера в ФАС России и его территориальных органах, утверждённой приказом ФАС России от 18.03.2005 N 45, к документам, содержащим сведения конфиденциального характера, относятся документы и материалы, ограничения на распространение которых предусмотрены законодательством Российской Федерации или служебной необходимостью.

Так, в соответствии с законодательством Российской Федерации конфиденциальные документы могут иметь грифы и пометки: "для служебного пользования", "конфиденциально", "коммерческая тайна".

В рассматриваемом случае представленные ПАО "Россети Московский регион" документы содержали пометку "конфиденциально", в связи с чем ФАС России в соответствии с указанной выше инструкцией на них был установлен режим "Для служебного пользования".

В соответствии с частями 3, 4 статьи 45.2 Закона о защите конкуренции сведения, документы, которые представлены по запросу или иному требованию антимонопольного органа, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны и которые являются материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, могут быть представлены для ознакомления лицам, участвующим в деле, под расписку с согласия обладателя таких сведений, документов, такое согласие должно быть представлено в комиссию в письменной форме в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и приобщается к материалам дела.

В силу статьи 25 Закона о защите конкуренции на хозяйствующих субъектов, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, физические лица возложена обязанность по предоставлению информации, в том числе содержащей коммерческую тайну, по мотивированному требованию антимонопольного органа.

В то же время на антимонопольный орган в соответствии со статьей 26 Закона о защите конкуренции возложена корреспондирующая обязанность по неразглашению полученной информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Таким образом, поскольку на ФАС России возложена обязанность по неразглашению информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, порядок ознакомления с материалами дела, установленный частями 3, 4 статьи 45.2 Закона о защите конкуренции, применим не только в отношении сведений, документов, составляющих коммерческую тайну, но и в отношении сведений, документов, составляющих иную охраняемую законом тайну (указанный подход также подтверждается судебной практикой, в частности, по делам N А40-7263/2011, N А40-93181/2019).

Соответственно, возможность ознакомления лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, с материалами, содержащими сведения ограниченного доступа, непосредственно связана с необходимостью получения согласия лица, являющегося обладателем таких сведений.

В рассматриваемом случае сведения, содержащие гриф "Конфиденциально", были представлены в ФАС России письмом ПАО "Россети Московский регион" вх. от 17.01.2022 N 5525-ДСП/21.

При этом, как следует, в том числе, из заявления ООО "Внет", рассматриваемого в рамках настоящего дела, запрос в адрес ПАО "Россети Московский регион" о предоставлении согласия на ознакомление с представленными в ФАС России материалами был направлен только 11.03.2022.

В связи с изложенным доводы ООО "Внет" о препятствовании ФАС России в ознакомлении с материалами дела N 11/01/10-34/2021 о нарушении антимонопольного законодательства не могут быть приняты судом во внимание, поскольку у лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, было достаточно времени для соблюдения процедуры, установленной статьей 45.2 Закона о защите конкуренции для ознакомления с материалами дела. Так, документы от ПАО "Россети Московский регион" поступили в адрес ФАС России 17.01.2022, Решение ФАС России было принято 22.04.2022. Соответственно, как у ООО "Внет", так и у иных операторов связи имелась объективная возможность в соответствующий период ознакомиться с материалами дела N 11/01/10-34/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из положений пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, при принятии решения комиссией ФАС России разрешается, в том числе вопрос о выдаче предписаний, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае с учётом того, что на дату принятия Решения ФАС России ПАО "Россети Московский регион" были представлены документы и сведения, свидетельствующие об экономической обоснованности действующих с 30.12.2021 тарифов, ФАС России было принято решение не выдавать ПАО "Россети Московский регион" предписание в связи с устранением нарушения на дату принятия Решения ФАС России. При этом несогласие ООО "Внет" с тем объемом публично-правовой защиты, которую ему предоставил административный орган, не свидетельствует о незаконности оспоренного по настоящему делу решения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявлений ООО "Внет", ПАО "Россети Московский регион".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести замену Публичного акционерного общества "Российские сети" на правопреемника Публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания - Россетти".

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-145472/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина