Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 15АП-816/23 по делу N А53-35347/2022

город Ростов-на-Дону

20 февраля 2023 г.

дело N А53-35347/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яицкой С.И.,

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чекуновой А.Т.,

при участии в судебном заседании:

от ответчика - представителя Самсонова А.Г. по доверенности от 21.12.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г.Ростова-на-Дону" (ИНН 6164294858, ОГРН 1096164006971)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2022 по делу N А53-35347/2022

по иску муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г.Ростова-на-Дону"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Аварийно-диспетчерская служба N 1" (ИНН 6166105094, ОГРН 1176196026027)

о взыскании штрафа,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (далее - учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Аварийно-диспетчерская служба N 1" (далее - общество, ответчик) о взыскании 843 175 руб. штрафа по муниципальному контракту N 144 от 19.11.2021.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту N 144 от 19.11.2021.

Решением Арбитражного суда Ростовской области в удовлетворении заявленных требования отказано. Суд пришел к выводу о том, что у подрядчика отсутствовала объективная возможность выполнения работ по спорному контракту. Решение суда по делу N А53-16556/2022 о признании недействительным решения общества об одностороннем отказе от исполнения контракта не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку в рамках рассмотрения указанного дела судами не давалась правовая оценка заключения о результатах исследования от 22.09.2022 N ЭП-2608/2022. Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности заявленного требования, поскольку за нарушение сроков выполнения работ контрактом предусмотрено взыскание пени, а не штрафа.

Не согласившись с данным судебным актом, учреждение обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 26.12.2022 отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что ответчиком не были исполнены обязательства по контракту. Представленное в материалы дела заключение от 22.09.2022 N ЭП-2608/2022 не является надлежащим доказательством, поскольку подготовлено экспертами, которые не давали подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-16556/2022 признано законным и обоснованным решение учреждения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-17434/2022 признаны обоснованными требования учреждения о взыскании штрафа с ответчика за непредставление первичного отчета по производству работ. Общество являясь профессиональным участником рынка в сфере строительства, имело возможность и должно было самостоятельно выявить указанное им в документах противоречие на момент принятия им решения об участии в конкурсе. Размер штрафа определен на основании пункта 10.1 контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание истец явку представителя не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов". В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен контракт N 144 от 19.11.2021, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить в установленный настоящим контрактом срок с учетом графика выполнения работ (приложение N 3 к контракту) и в пределах установленной настоящим контрактом цены, в соответствии со сметной документацией (приложение N 1 к контракту) и техническим заданием (приложение N 2 к контракту) работы по ремонту пр. Буденновский (ул. Нансена - ул. Темерницкая), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, определенных настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 2.3 муниципального контракта N 144 от 19.11.2021 цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту и составляет 168 635 000,00 руб.

В соответствии с приложением N 3 к контракту срок выполнения работ - с 01.04.2022 по 01.09.2022.

В иске истец указывает, что подрядчик свои обязательства в установленный контрактом срок не исполнил.

В соответствии с пунктом 10.1 муниципального контракта N 144 от 19.11.2021 стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту. Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Размеры штрафа определяется в соответствии с правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, подрядчиком), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

В соответствии с пунктом 10.2 муниципального контракта N 144 от 19.11.2021 размер штрафа по каждому факту неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, устанавливается в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно).

Учитывая неисполнение подрядчиком обязательств по контакту, истцом произведен расчет штрафа исходя из общей стоимости контракта, размер которого составил 843 175 руб.

Истец направил ответчику претензионное письмо с просьбой оплатить сумму штрафа, которое оставлено ответчиком без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила N 1042).

В обоснование исковых требований истец указывает, что по состоянию на 30.12.2021 заказчик не получил от исполнителя результаты выполнения контракта. В связи с тем, что исполнитель нарушил промежуточные и окончательные сроки выполнения работ по контракту, истец начислил штраф.

Возражая против исковых требований, ответчик указал на отсутствие своей вины в невыполнении обязательств по контракту, представил в материалы дела заключение о результатах исследования от 22.09.2022 N ЭП-2608/22, в рамках которого специалисты пришли к выводу о том, что качественно выполнить работы по муниципальному контракту N 144 от 19.11.2021 г. по ремонту пр. Буденновский (ул. Нансена - ул. Темерницкая) в соответствии со сметной документацией, техническим заданием, а также с учетом пояснений заказчика, представленных в акте комиссионного обследования/совещания N 1 от 11.04.2022 не представляется возможным ввиду несоответствия видов и объемов работ, предусмотренных сметной документацией с фактическими характеристиками объекта исследования, отсутствия привязки по видам работ с указанием конкретных участков производства, дополнительно выявленных видов и объемов работ, не учтенных сметной документацией" (лист 75 заключения).

При проведении исследования специалистами установлено:

1) невозможность выполнить работы по срезке и укладке асфальтобетонного покрытия в результате указания истцом на укладку дорожного покрытия с перепадами, превышения сметных объемов работ, отсутствия возможности срезки дорожного покрытия в районе трамвайных путей двухметровой фрезой (листы 31 - 40 заключения);

2) невозможность выполнить работы по разборке и установке бортовых камней, в том числе бордюрный камень тротуарный (поребрик) в результате превышения объемов работ, отсутствия компетенции подрядной организации в определении соответствия мест парковки нормативным требованиям, отсутствия в сметной документации работ по заполнению пространства, образованного между вновь установленным бордюрным камнем и ранее существовавшим тротуарным покрытием при ликвидации парковочных карманов (листы 40-45 заключения);

3) невозможность выполнить работы по устройству отмостки и гидроизоляции в местах примыканий тротуарного покрытия к зданиям в результате превышения объемов работ, отсутствия в сметной документации работ по демонтажу террас, наружных лестниц, других архитектурных элементов и конструкций в створе фундамента (листы 45 - 47 заключения);

4) невозможность выполнить работы по разборке и устройству водоотводящих лотков в результате превышения сметных объемов, отсутствия возможности обеспечения отвода осадков в систему ливневой канализации, несоответствием предусмотренной сметной документацией расценки составу необходимых работ для демонтажа лотков на тротуаре (листы 47 - 52 заключения);

5) невозможность выполнить работы по разборке и устройству асфальтобетонных покрытий тротуара в результате превышения объемов работ (листы 52 - 56 заключения);

6) невозможность выполнить работы по разборке и устройству бетонных плитных тротуаров в результате повышения уровня покрытия и появления разницы отметок со смежными примыкающими замощениями, бордюрными камнями и другими элементами благоустройства за счет применения предусмотренной сметной документацией подсыпки из песка (листы 56 - 59 заключения);

7) невозможность выполнения работ по замене люков и кирпичных горловин колодцев и камер в результате превышения объемов работ, отсутствия данных для замены и установки люков и решеток в отметку с новым покрытием либо только установки люков и решеток без замены, отсутствия данных по видам и типоразмерам люков и решеток для установки на объекте (листы 59 - 62 заключения);

8) невозможность выполнения работ по нанесению дорожной разметки в результате превышения объемов работ и отсутствия в сметной документации работ по посыпке термопластика стекломикрошариками (листы 62 - 70 заключения);

9) невозможность выполнения работ по погрузке и перевозке в результате отсутствия в сметной документации работ по погрузке срезанного слоя асфальтобетонного покрытия, несоответствия указанных истцом площадок для размещения срезанного слоя нормативным требованиям к размещению лома асфальтовых и асфальтобетонных покрытий (листы 70 - 71 заключения);

10) невозможность выполнения работ по разборке/укладке покрытия из тротуарной плитки, смене лотков, устройству асфальтобетонного покрытия, устройству отмостки и других работ, предусмотренных сметной документацией, в результате отсутствия в сметной документации работ по демонтажу многочисленных архитектурных элементов, конструкций, объектов мелко-розничной торговли (листы 71 - 73 заключения);

11) невозможность выполнения указанных истцом в акте осмотра дополнительных объемов работ по причине отсутствия в сметной документации таких объемов и увеличения стоимости работ на 21 843 314,04 руб. (приложение N 1 к заключению).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, приняв во внимание результаты исследования от 22.09.2022 N ЭП-2608/22, суд перовой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, поскольку у подрядчика отсутствовала объективная возможность выполнения работ по спорному контракту.

Довод учреждения о том, что представленное в материалы дела заключение от 22.09.2022 N ЭП-2608/2022 не является надлежащим доказательством, поскольку подготовлено экспертами, которые не давали подписку об уголовной ответственности, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанный документ (заключение) оценен судами с учетом требований норм статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

В силу пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Несогласие стороны спора с результатами исследования само по себе не является основанием для признания заключения специалиста недостоверным. Ответчик не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на преюдициальность решения Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-16556/2022, которым признано законным и обоснованным решение учреждения об одностороннем отказе от исполнения контракта, также не принимается судебной коллегией, поскольку, как обоснованно указано судом первой инстанции, в рамках дела N А53-16556/2022 суд давал правовую оценку обоснованности расторжения контракта ответчиком без учета заключения о результатах исследования от 22.09.2022 N ЭП-2608/22.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необоснованности заявленного требования, поскольку за нарушение сроков выполнения работ контрактом предусмотрено взыскание пени, а не штрафа. В данном случае в обоснование исковых требований истец ссылался на невыполнение работ в установленный контрактом срок.

Таким образом, ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства, что в силу вышеприведенных норм и положений заключенного контракта влечет наступление ответственности в виде пени, поскольку штраф подлежит начислению за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы судебная коллегия не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2022 по делу N А53-35347/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.И. Яицкая

Судьи

Р.А. Абраменко О.А. Сулименко