Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 03АП-103/23 по делу N А33-9118/2021

г. Красноярск

20 февраля 2023 г.

Дело N А33-9118/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "14" февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" февраля 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Белоглазовой Е.В., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью "Сибирская водолазная компания") - Латышева Г.П., представителя по доверенности от 26.09.2022, Кузнецова И.Е., представителя по доверенности от 01.08.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МонтажЭлектроСервис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "29" ноября 2022 года по делу N А33-9118/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирская водолазная компания" (ИНН 2462043066, ОГРН 1152468033190, далее - ООО "Сибирская водолазная компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МонтажЭлектроСервис" (ИНН 2465082377, ОГРН 1042402645108, далее - ООО "МонтажЭлектроСервис", ответчик) о взыскании задолженности по договору от 28.08.2019 N 02-08/19суб в размере 10 200 000 рублей.

Определением от 02.06.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж".

Решением от 29.11.2022 судом удовлетворены исковые требования в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает следующее:

- истец неоднократно утверждал, что проектная документация ему не передавалась, то есть работы по надзору за прокладкой кабельной линии "по обследованию перед штралением удерживающих устройств" и "по обследованию перед укладкой геобэг", выполнены в отсутствие проектной документации и информации о месте нахождения обследуемых объектов,

- в письме истца от 15.07.2022 N 54 указано, что им не выполняются работы по техническому надзору за укладкой кабеля. Датой написания данного письма, является дата осуществления прокладки первой нитки кабельной линии,

- на листе 79, 80 нотариального протокола, а также на листе 15 отчета, приложенного к отзыву от 01.06.2022, содержатся сведения о проведенном обследовании уложенного кабеля на нижнем створе 16 и 19 июля 2022, то есть не в тот день, когда производилась укладка кабеля (15.07.2021);

- файлы, представленные истцом, подверглись изменению 22.07.2020 и 23.07.2020, в связи с чем недостоверными доказательствами;

- судом первой инстанции не дана оценка актам скрытых работ N 01-15/024-357-ЭК2 от 16.07.2020 и N 01-16/024-357-ЭК2 от 22.07.2020, в которых указаны сведения об организациях, учувствовавших при прокладке кабельной линии и в которых отсутствует упоминание истца;

- представленная ответчиком проектная документация, в которой имеется указание на отчет истца по обследованию подводного перехода в заливе Бирюсинский N 08-08/19-ТО, не может быть принята в качестве доказательства выполнения истцом работ "по обследованию перед укладкой геобэк", так как отчет N 08-08/19-ТО изготовлен в 2019 до очистки дна, а не непосредственно перед выполнением работ по укладке гео-бэк;

- для подтверждения спорных работ по обследованиям договором предусмотрено предоставление отчетов по каждому пункту обследований, однако данные отчеты ответчику не передавались, что неоднократно подтверждалось истцом;

- указывая в решении на то, что представленный истцом протокол удостоверяет электронную переписку сторон и содержание направленных истцом файлов отчетов, планов, подводных видеосъемок, суд не дал оценку тому, что в договоре указан иной электронный адрес ответчика, а предоставленные истцом отчеты и акты, принятые и оплаченные ответчиком, являются документами, изготовленными на бумаге, содержат оригиналы печатей и подписей; ответчиком неоднократно заявлялось, что Маркатюк А. не получал вышеуказанных документов и не мог этого делать в связи с тем, что не уполномочен Обществом на получение корреспонденции и ни когда не получал ее от имени Общества, а электронный почтовый адрес markatvuk@mail.ш. не принадлежит Обществу, кроме того и адрес epon.gidro @yandex. ru не предусмотрен в договоре со стороны истца. Официальным электронным адресом истца, согласно договору является: abulasov(@yandex. ru.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании истец поддержал свои доводы.

Ответчик и третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж" (подрядчиком) и ООО "МонтажЭлектроСервис" (субподрядчиком) заключен договор субподряда от 24.07.2019 N 14, по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию подрядчика выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы 2-ой очереди строительства Спортивно-оздоровительного комплекса ЗАО "Ванкорнефть" 1 этап ВЛ 35 кВ "Отпайка на ПС "Спортивно-оздоровительный комплекс", ПС 35/10 кВ "Спортивно-оздоровительный комплекс" - кабельной линии 35 кВ (КЛ 35 кВ), а также сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется создать субподрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить цену договора.

В рамках исполнения обязательств по договору субподряда между ООО "МонтажЭлектроСервис" (заказчиком) и ООО "Сибирская водолазная компания" (исполнителем) заключен договор от28.08.2019 N 02-08/19Суб на выполнение подводно-технических работ на трассе кабельного перехода в заливе "Бирюсинский", по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется на условиях, установленных договором, выполнить подводно-технические работы на трассе кабельного перехода в заливе "Бирюсинский" в соответствии с приложением N 1 к договору, с соблюдением действующих норм и правил и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену, на условиях и в порядке, установленных договором (пункты 1.1, 1.2 договора).

Согласно пункту 10.2 договора он вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его подписания и действует до 31.07.2020, а в части взаиморасчетов и ответственности до полного исполнения.

В соответствии с пунктами 2.1-2.4 договора его цена составляет 58 000 000 рублей (без учета НДС). Цена договора определена расчетом цены договора (приложение N 1), является твердой и определяется на весь срок исполнения договора. Цена договора включает общую стоимость всех работ, оплачиваемых заказчиком исполнителю за полное выполнение исполнителем своих обязательств по договору. В указанную цену договора включаются расходы на уплату налогов, сборов и других обязательных платежей. Заказчик перечисляет исполнителю аванс в размере 10% от цены договора, что составляет 5 800 рублей (без учета НДС) в течение 30 дней после подписания договора.

Сроки выполнения работ, определяются сторонами в календарном графике выполнения работ - приложении N 2 (пункт 1.3 договора).

Приложением N 1 к договору - расчет цены - установлено следующее распределение цены договора в зависимости от вида выполняемых работ:

1. Обследование подводного перехода через залив "Бирюсинский" для прокладки подводной кабельной линии - стоимостью 5 800 000 рублей, в том числе:

1.1. Доставка водолазного оборудования, снаряжения до места работ;

1.2. Мобилизация в г. Красноярск основного технического персонала;

1.3. Обследование перед штраблением для креплений удерживающих устройств;

1.4. Обследование перед уборкой леса;

1.5. Обследование перед укладкой (*гео бэк*);

1.6. По каждому этапу фото-видео отчет, технический отчет.

2. Уборка леса по трассе кабельного подводного перехода - стоимостью 41 200 000 рублей, в том числе:

2.1. Строповка дерева и подъем из-под воды на баржу (50 т. лебедка) 120 шт., (доставка лебедки к месту работ);

2.2. Подъем затонувших деревьев (предметов) 10 пред.;

2.3. По каждому этапу фото-видео отчет, технических отчет.

3. Опорная стенка - стоимостью 1 500 000 руб., в том числе:

3.1. Технический надзор (поправка (*гео бэк*) под водой согласно проекту);

3.2. Технических отчет, фото-видео отчет.

4. Удерживающие устройства - стоимостью 2 500 000 рублей, в том числе:

4.1. Штрабление для установки креплений;

4.2. Установка креплений удерживающих устройств;

4.3. По каждому этапу фото-видео отчет, технических отчет.

5. Технический надзор по укладке кабеля (поправка под водой согласно проекту) - стоимостью 7 000 000 рублей, в том числе:

5.1. Итоговый технический отчет, фото-видео отчет.

Разделом 4 договора установлены права и обязанности сторон: исполнитель обязан выполнить работы в установленные пунктом 1.3 договора сроки, в соответствии с условиями договора, требованиями законодательства Российской Федерации, а также письменными указаниями заказчика (пункт 4.4.1); передать заказчику результаты выполненных работ, а также все необходимые отчетные документы (пункт 4.4.2); исполнитель имеет право требовать оплаты выполненных и принятых по акту работ в соответствии с разделом 3 договора (пункт 4.3.1); в свою очередь, заказчик обязан принять выполненные работы в соответствии с разделом 5 договора, в случае отсутствия претензий относительно их объема, качества и соблюдения сроков их оказания, подписать акт сдачи-приемки выполненных работ и передать один экземпляр исполнителю (пункт 4.2.3).

В соответствии с пунктами 5.1-5.4 договора результаты выполненных работ, надлежащим образом оформленные, должны быть переданы заказчику в срок, установленный договором по акту сдачи-приемки выполненных работ (пункт 5.1). Заказчик обязуется принять работы в течение 5 рабочих дней со дня получения акта сдачи-приемки выполненных работ и отчетных документов и направить подписанный акт сдачи-приемки выполненных работ исполнителю или мотивированный отказ в приемке работ с указанием перечня выявленных при приемке недостатков и сроков для их устранения (пункт 5.2). В случае мотивированного отказа заказчика от приемки выполненных работ исполнитель обязан устранить допущенные недостатки в соответствии с перечнем и в срок, указанный заказчиком в мотивированном отказе от приемки выполненных работ (пункт 5.3). Если в процессе выполнения работ выявится нецелесообразность их дальнейшего проведения, стороны обязаны в пятидневный срок известить друг друга об их приостановлении и в пятнадцатидневный срок рассмотреть вопрос о целесообразности оказания услуг или изменения их направления (пункт 5.4).

Согласно пункту 3.1 договора оплата осуществляется по безналичному расчету платежным поручением, путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в договоре.

В силу пункта 3.2 договора оплата выполненных работ осуществляется путем перечисления денежных средств на счет исполнителя в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг. Днем платежа является день списания денежных средств с лицевого счета заказчика.

Пунктом 3.3 договора установлено, что в случае нарушения условий выполнения договора, указанных в пунктах 5.1 и 5.3, оплата будет производиться в течение 10 рабочих дней после уплаты исполнителем предусмотренных разделом 6 договора штрафных санкций (пени).

Сторонами подписан акт сдачи-приемки от 27.12.2019 N 1, согласно которому заказчиком приняты следующие работы стоимостью 23 200 000 рублей:

- обследование подводного перехода через залив "Бирюсинский" для прокладки подводной кабельной линии (в том числе пункты 1.1 - доставка водолазного оборудования, снаряжения до места работ; 1.2 - мобилизация в г. Красноярск основного технического персонала; 1.3 - обследование перед уборкой леса; 1.4 - по каждому этапу фото-видео отчет, технический отчет) на сумму 2 600 000 рублей;

- уборка леса по трассе кабельного подводного перехода (в том числе пункты 2.1 - строповка дерева и подъем из-под воды на баржу (50 т. лебедка) 60 шт. (доставка лебедки к месту работ); 2.2 - подъем затонувших деревьев (предметов) 5 пред.; 2.3 - по каждому этапу фото-видео отчет, технический отчет) на сумму 20 600 000 рублей.

03.07.2020 сторонами подписан акт сдачи-приемки N 2, согласно которому заказчиком приняты следующие работы стоимостью 22 100 000 рублей:

- уборка леса по трассе кабельного подводного перехода (в том числе пункты 2.1 - строповка дерева и подъем из-под воды на баржу 60 шт,; 2.2 - подъем затонувших деревьев (предметов) 5 пред.; 2.3 - по каждому этапу фото-видео отчет, технических отчет) на сумму 20 600 000 рублей;

- опорная стенка (в том числе пункты 3.1 - технический надзор (поправка (*гео бэк*) под водой согласно проекту); 3.2 - технических отчет, фото-видео отчет) на сумму 1 500 000 рублей.

Таким образом, заказчиком актами N 1 от 27.12.2019 и N 2 от 03.07.2020 приняты работы на общую сумму 45 300 000 рублей.

Платежными поручениями от 29.08.2019 N 3954 (на сумму 5 800 000 рублей), от 07.11.2019 N 5427 (на сумму 2 000 000 рублей), от 26.11.2019 N 5798 (на сумму 3 800 000 рублей), от 16.01.2020 N 190 (на сумму 5 800 000 рублей), от 28.01.2020 N 367 (на сумму 3 000 000 рублей), от 27.03.2020 N 1954 (на сумму 2 800 000 рублей), от 21.07.2020 N 4679 (на сумму 5 800 000 рублей), от 27.10.2020 N 7151 (на сумму 16 300 000 рублей) произведена оплата выполненных и принятых по договору работ на общую сумму 45 300 000 рублей.

24.08.2020 исполнитель направил в адрес работника заказчика Александра Маркатюка по адресу электронной почты markatyuk@mail.ru технический отчет контроля укладки подводных кабелей 35 кВ на трассе подводного кабельного перехода в заливе Бирюса Красноярского водохранилища.

Письмом от 08.11.2020 N 98 исполнитель направил заказчику на согласование технический отчет по техническому надзору за укладкой подводных кабелей 35 кВ на нижнем и верхнем створах подводного кабельного перехода в заливе Бирюсинский Красноярского водохранилища с приложением акта сдачи-приемки выполненных работ N 3 от 06.11.2020 и видеоотчета от "Обследование кабеля, уложенного на верхнем створе подводного кабельного перехода, в районе правого берега" от 23.10.2020 (передан по электронной почте 29.10.2020).

Согласно указанному письму 06.11.2020 в 12 час. 10 мин. указанные документы приняты А. Маркатюком, который отказался расписываться в приеме.

В акте сдачи-приемки выполненных работ N 3 от 06.11.2020, подписанному исполнителем в одностороннем порядке, отражено выполнение работ по пункту 5 расчета цены к договору - техническому надзору по укладке кабеля (поправка под водой согласно проекту) на сумму 7 000 000 рублей.

09.12.2020 исполнитель письмом N 103 повторно направил в адрес заказчика для согласования технический отчет по техническому надзору за укладкой подводных кабелей 35 кВ на нижнем и верхнем створах подводного кабельного перехода в заливе Бирюсинский Красноярского водохранилища, шифр 02-08/19-ТО.09.2020, акт сдачи-приемки выполненных работ N 3 от 06.11.2020 и видеоотчет о проведении обследования на 9 дисках DVD.

Ответным письмом от 15.12.2020 N 519/20 заказчик отказал исполнителю в согласовании технического отчета и подписания акта сдачи-приемки N 3 от 06.11.2020 по причине невыполнения последним указанных работ. Кроме того, в указанном письме заказчик сослался на выполнение представленной видеосъемки в рамках осуществления иных работ по договору (работы по подпорной стенке (гео бэк)).

Письмом N 2 от 20.01.2021 исполнитель направил заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ N 4 от 30.12.2020, сдаче по которому подлежали работы по обследованию подводного перехода через залив для "Бирюсинский" для прокладки подводной кабельной линии (в том числе пункты 1.3 - обследование перед штраблением для креплений удерживающих устройств; 1.5 - обследование перед укладкой (*гео бэк*); 1.6 - по каждому этапу фото-видео отчет, технический отчет) стоимостью 3 200 000 рублей.

В связи с тем, что выполненные в рамках договора работы по актам N 3 от 06.11.2020 и N 4 от 30.12.2020 заказчиком не оплачены, истец обратился к нему с претензией от 20.01.2021, которой предложил оплатить долг за выполненные работы в размере 10 200 000 рублей.

Наличие задолженности по договору послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта оказания спорных услуг, следовательно, обоснованности исковых требований.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заключенный между сторонами договор является смешанным договором подряда и возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются главами 37 и 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В силу пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.04.2010 N 18140/09 по делу N А56-59822/2008, из буквального толкования пунктов 1 статьи 702, пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в отношениях по договору подряда для заказчика имеет значение, прежде всего, достижение подрядчиком определенного вещественного результата, в то время как при возмездном оказании услуг заказчика интересует деятельность исполнителя, не приводящая непосредственно к созданию вещественного результата.

По условиям заключенного договора исполнитель принял на себя обязательства выполнить подводно-технические работы на трассе кабельного перехода в заливе "Бирюсинский", которые включают в себя, в том числе услуги по обследованию перед штраблением для креплений удерживающих устройств (пункт 1.3 приложения N 1); обследование перед укладкой (*гео бэк*) (пункт 1.5 приложения N 1); технический надзор по укладке кабеля (пункт 5 приложения N 1).

С учетом согласованных сторонами условий договора суд приходит к выводу, что указанный договор является смешанным, поскольку для заказчика важен не только результат работ, но и оказание услуг по обследованию подводного перехода, а также по техническому надзору по укладке кабеля.

Более того, как справедливо учел суд первой инстанции и сторонами не оспаривается, соглашение об изменении условий договора N 02-08/19Суб от 28.08.2019 с учетом дополнительного соглашения N 3 к 16.12.2020 к договору субподряда N 14 от 24.07.2019 сторонами в предусмотренном законом и договором порядке не заключалось, следовательно, договор продолжал свое действие в первоначальной редакции, в том числе в части вида, объема и стоимости работ.

В силу части 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. В соответствии с частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3.2 договора оплата выполненных работ осуществляется путем перечисления денежных средств на счет исполнителя в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг.

В соответствии с пунктом 5.2 договора заказчик обязуется принять работы в течение 5 рабочих дней со дня получения акта сдачи-приемки выполненных работ и отчетных документов и направить подписанный акт сдачи-приемки выполненных работ исполнителю или мотивированный отказ в приемке работ с указанием перечня выявленных при приемке недостатков и сроков для их устранения.

Приложением N 1 к договору для каждого вида работ/услуг предусмотрено изготовление подрядчиком фото-видео отчета, а также технического отчета.

Таким образом, с учетом положений статей 711, 753, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктов 3.2, 5.2 договора оплата оказанных услуг осуществляется после сдачи оказанных услуг на основании подписанных сторонами документов: технического отчета и акта о приемки оказанных услуг.

Из актов выполненных работ следует, что выполнены и приняты работы по пунктам: 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2 на общую сумму 45 300 000 рублей.

Спорными остались работы по пункту 5 (5.1) - технический надзор по укладке кабеля с составлением технического отчета, фото-видео отчета.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что истцом неоднократно указывалось на то, что проектная документация в его адрес не передавалась, однако судом не дана оценка выполнения истцом спорных работ по надзору за прокладкой кабельной линии, в отсутствие переданной ему проектной документации. Также судом не дана оценка информации содержащейся в письме истца от 15.07.2022 N 54, согласно которого истец указывает на то, что им не выполняются работы по техническому надзору за укладкой кабеля.

Апелляционный суд исходит из того, что выдача заключений о соответствии или несоответствии результатов выполненных ответчиком подводно-технических работ требованиям проектной документации на прокладку кабельной линии в функции истца не входила.

Толкование договора не может возлагать на исполнителя обязанности сверх тех, которые он на себя принял. Данная задача (сопоставить результат работ с техническим заданием) не закреплена договором, а также не следует из законодательства, поскольку применительно к выполняемому истцом виду работ термин "технический надзор" не закреплен. Статья 748 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на самого заказчика контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ в пределах договора; статья 53 Градостроительного кодекса РФ и Постановление Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" не могут быть применимы в этом случае - так как отношения сторон нормами градостроительного законодательства не регулируются.

Истец правильно отмечает, что по условиям договора и на основе поставленной заказчиком задачи в обязательства истца при проведении технического надзора за укладкой гео-бэгов на дно Бирюсинского залива и прокладке подводных кабельных линий входило выполнение комплекса обследований с использованием гидро- и эхо- локационного оборудования, подводный видеосъемки с целью определения и отражения фактического результата выполненных ответчиком работ, представление данных этих обследований (видеозаписей, записей гидро-, эхо- локационных исследований, 3D моделей и чертежей) в оперативном режиме и формирование отчетов об этих исследованиях.

Истец так же ссылается на иные отчеты, сформированные им в аналогичных обстоятельствах, и принятые ответчиком (шифр N 02-08/19- ТО.07.-03.2020 "Технический надзор по укладке геобэгов на верхнем створе подводного кабельного перехода в заливе Бирюсинский"), которые не содержит заключений о соответствии требованиям проектной документации.

Апелляционный суд соглашается доводами истца.

Согласно материалам дела по окончании оказания услуг по обследованию подводного перехода и техническому надзору по укладке кабеля подрядчиком были изготовлены технические отчеты:

1. Технический отчет по приборно-водолазному обследованию подводного перехода в заливе Бирюсинский. Шифр N 08-08/19-ТО;

2. Технический отчет по приборно-водолазному обследованию подводного перехода в заливе Бирюсинский от 03.10.19 (с доп. профилями). Шифр N 08-08/19-TO.

3. Технический отчет приборного обследования по створам подводного перехода кабельной линии 35 кВ в Бирюсинском заливе Красноярского водохранилища после очистки от деревьев (топлака) и других предметов, препятствующих прокладке морского кабеля 35 кВ. Шифр N 02-08/19-TO/2.

4. Технический отчет по приборно-водолазному обследованию створа подводного кабельного перехода в заливе Бирюсинский. Шифр N 02-08/19-ТО.05.2020.

5. Технический отчет по техническому надзору по укладке геобэгов на верхнем створе подводного кабельного перехода в заливе Бирюсинский Красноярского водохранилища. Шифр N 02-08/19-ТО.07-3.2020.

6. Технический отчет по техническому надзору за укладкой подводных кабелей 35 кВ, на нижнем и верхнем створах подводного кабельного перехода в заливе Бирюсинский Красноярского водохранилища. Шифр: N 02-08/19-ТО.09.2020.

Таким образом, факт оказания спорных услуг по обследованию подводного перехода и техническому надзору по укладке кабеля по договору от 28.08.2019 N 02-08/19суб подтверждается подписанными истцом в одностороннем порядке актами сдачи-приемки N 3 от 06.11.2020 и N 4 от 30.12.2020.

Довод заявителя о том, что ответчиком не получен отчёт по техническому надзору, отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

Нотариусом Красноярского нотариального округа Поляковым Сергеем Сергеевичем 22.07.2021 года проведен осмотр доказательств - электронной почты истца, о чем составлен протокол. Согласно протоколу направление документации в ходе выполнения истцом обязательств по договору осуществлялся с помощью обмена электронными письмами между истцом в лице сотрудника Латышева Геннадия Петровича и директора Буласова Анатолия Владимировича с почтового адреса epon.gidro@yandex.ru и ответчиком в лице сотрудника Александра Маркатюка с почтового адреса markatyuk@mail.ru.

Указанным протоколом подтверждается факт обмена сторонами сообщениями, начиная с 09.09.2019, в том числе в отношении работ и услуг, принятых заказчиком по актам N 1 от 27.12.2019 и N 2 от 03.07.2020 и оплаченных в полном объеме.

В подтверждение обмена сообщениями при проведении истцом обследований перед штраблением для креплений удерживающих устройств, обследованием перед укладкой (*гео бэк*) нотариальным протоколом удостоверены:

- исходящее сообщение истца от 09.09.19 и приложенный файл плана промеров и профилей трасс подводного кабельного перехода в заливе Бирюсинский (лист 8-10 протокола);

- исходящее сообщение ответчика от 05.11.2019 с просьбой предоставить в электронном виде отчет по обследованию створа (лист 27 протокола);

- исходящее сообщение истца от 09.11.2019 и приложенный файл "Технический отчет по приборно-водолазному обследованию подводного перехода в заливе "Бирюсинский" от 03.10.19 (с доп. профилями). Шифр N 08-08/19-ТО" - (листы 11 - 26 протокола);

- исходящее сообщение истца от 24.12.2019 с приложенными файлами видеозаписи схем перехода, карты глубин и схемой перехода в 3Б (лист 29 протокола);

- исходящее сообщение ответчика от 21.01.2020 с замечаниями общества "БМУ ГЭМ" и просьбой внести изменения в титульный лист отчета (лист 30 протокола);

- исходящее сообщение истца от 29.01.2020 и приложенный файл "Технический отчет приборного обследования по створам подводного перехода кабельной линии 35 кВ в Бирюсинском заливе Красноярского водохранилища после очистки от деревьев (топляка) и других предметов, препятствующих прокладке морского кабеля 35 кВ. Шифр N 08-08/19-ТО/2" (с поправкой) (листы 31 - 47 протокола);

- исходящее сообщение истца от 21.05.2020 и приложенный файл "Технический отчет по приборно-водолазному обследованию створа подводного кабельного перехода в заливе "Бирюсинский". Шифр N 08-08/19-ТО.05.2020" (листы 48 - 62 протокола);

- исходящий запрос ответчика от 21.05.2020 об отправке видеофайлов, связанных отчетом N 08-08/19-ТО.05.2020 и ответ - исходящее письмо истца с приложенным видеофайлом (листы 63 - 64 протокола);

- пересланное работником ответчика истцу письмо общества "УК ГидроАГК" (организация строительного контроля на объекте) с замечаниями к техническому отчету (лист 65 протокола);

- исходящее сообщение истца от 21.08.2020 с видеофайлом обследования береговых футляров (удерживающих устройств) для укладки подводного кабеля (лист 66 протокола);

- исходящее сообщение истца от 22.07.2020 и приложенный файл технического отчета "Приборное обследование верхнего створа подводного кабельного перехода в заливе Бирюсинский Красноярского водохранилища на готовность к прокладке подводного кабеля 35 кВ, Шифр N 08-08/19-ТО.07-2.2020" (листы 68 - 71 протокола);

- исходящее сообщение истца от 29.07.2020 с файлом "Технический надзор по укладке геобэгов на верхнем створе подводного кабельного перехода в заливе "Бирюсинский" Красноярского водохранилища. Шифр N 02-08/19-ТО.07-3.2020" (лист 73 протокола).

В подтверждение обмена сообщениями при проведении истцом технического надзора за укладкой кабеля протоколом удостоверены:

- исходящее сообщение истца от 17.08.2020 со ссылками на файлы видеоотчетов о приборном обследовании укладки подводных кабелей (лист 74 протокола);

- исходящее сообщение истца от 24.08.2020 и приложенный файл "Технический отчет по приборному обследованию подводных кабелей 35 кВ, уложенных на нижней и верхней трассах подводного кабельного перехода в заливе Бирюса Красноярского водохранилища", Шифр N 02-08/19-ТО.09.2020. (листы 75 - 94 протокола);

- исходящее сообщение истца от 14.09.2020 со ссылками на исправленные версии отчетов в редактируемом формате (лист 96 протокола).

Представленный протокол удостоверяет электронную переписку сторон и содержание направленных истцом файлов отчетов, планов, подводных видеосъемок.

Таким образом, поскольку ответчик наличие между ним и Александром Маркатюком трудовых отношений не оспаривает, как и получение им указанных документов, следует считать, что ответчик отчеты получил. Причем получил их работник, который ранее вел переписку от имени общества с выбранного им самим адреса. Указание на отсутствие у него полномочий, учитывая ранее имевшую место переписку, является непоследовательным поведением со стороны ответчика.

Апелляционный суд принимает довод ответчика о том, что у данного лица нет полномочий на приемку работ. Вместе с тем, в данном случае правовое значение имеет именно получение ответчиком отчетов, и отсутствие мотивированных отказов от их подписания. Организация работы с входящей корреспонденцией внутри общества является задачей самого ответчика, истец, вступая в переписку с работником общества, который последовательно ведет эту работу, правила работы с корреспонденцией у контрагента проверять не должен был.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности истцом факта сложившейся деловой практикой обмена корреспонденцией посредством данных электронных адресов, а также факта направления ответчику документации по оказанию спорных услуг, технических отчетов и акта N 3 от 06.11.2020. Представленная в материалы дела переписка подтверждает факт подготовки и передачи истцом ответчику технической документации и отчетов при оказании спорных услуг, предусмотренных договором.

Ответчик указывает, что истец не выполнял спорные работы, ссылается на письмо истца от 15.07.2022 N 54, где указано, что им не выполняются работы по техническому надзору за укладкой кабеля. Апелляционным судом установлено, что письмо N54 датировано 2020 годом.

Истец в ответ на данный довод апелляционной жалобы пояснил с отзыве, что письмо было направлено после необоснованного отказа ответчика от приемки и оплаты работ и услуг по очистке створов подводного кабельного перехода от затопленного леса и проведению контроля укладки гео-бэк, указанных в Акте приемки N 2 от 03.06.2020.

Дословно в письме указано следующее:

- в ваш адрес регулярно направлялись технические отчеты, фото, видео материалы по каждому этапу работ. Ваши сотрудники, представители технического надзора заказчика на месте выполнения работ постоянно получали всю необходимую информацию, видео, фото, гидрографическую, а также от гидролокатора кругового обзора в онлайн режиме,

- по настоящее время мы не получили ни одной жалобы на отсутствие необходимой информации, затрудняющей или препятствующей выполнению работ,

- в настоящее время стало очевидным отсутствие необходимости выполнения работ по п.4 Расчета цены договора, в связи с изменением технологии производства работ. Работы по техническому надзору за укладкой кабеля, предусмотренные в п.5 Расчета цены договора нами не проводятся в связи с отсутствием обращения к нам от ваших представителей, представителей технического надзора и Заказчика,

- ООО "СВК", в соответствии с п.5.4 Договора, предлагает в пятидневный срок рассмотреть целесообразность выполнения работ, указанных в п.4 и 5 Расчета цены договора (приложение N l к договору) и заключить дополнительное соглашение на перераспределение освободившихся средств на демонтаж к деревьев под водой. Данные работы являются наиболее важными для обеспечения безопасной прокладки подводного кабеля в заливе.

Таким образом, письмо действительно касается не отказа от исполнения работ, и не информирования контрагента о невыполнении обязательств, а содержит предложение по изменению договорных условий в конкретной ситуации. Как пояснил истец, им был выполнен подъем 649 деревьев со дна залива, что более чем в пять раз превышает объем в 120 деревьев, установленный Приложением N 1 к Договору ("Расчет цены договора"). Однако предложение не было принято, соответствующие изменения в договор внесены не были. Соответственно, ответчик неосновательно ссылается на непринятое им же самим предложение контрагента. Таким образом, указание на письмо не подтверждает правильность доводов ответчика.

В жалобе ответчик указывает, что истец не выполнял работы, они выполнены другим лицом.

В подтверждение довода о выполнении работ, предусмотренных сметным расчетом стоимости строительства по дополнительному соглашению N 3 от 16.12.2020 к договору субподряда N 14 от 24.07.2019, иными лицами ответчиком представлены следующие документы:

- акт на выполнение работ N 466 от 15.06.2020 на сумму 2 300 000 рублей на выполнение комплексных гидрографических работ по обеспечению подводной прокладки двух кабельных линий 35 кВ по дну Бирюсинского залива Красноярского водохранилища 28.05.2020 - 02.06.2020, подписанный между обществом с ограниченной ответственностью "Нониус ГидроПро" и обществом с ограниченной ответственностью "БМУ ГЭМ";

- акт на выполнение работ N 470 от 14.07.2020 на сумму 3 370 000 рублей на выполнение комплексных гидрографических работ по обеспечению подводной прокладки двух кабельных линий 35 кВ по дну Бирюсинского залива Красноярского водохранилища. Многолучевая съемка 06.07.2020 и 10.07.2020, подписанный между обществом с ограниченной ответственностью "Нониус ГидроПро" и обществом с ограниченной ответственностью "БМУ ГЭМ";

- акт на выполнение работ N 472 от 22.07.2020 на сумму 1 300 000 рублей на выполнение промеров однолучевым эхолотом; установки, настройки и сопровождению позиционирования нижней трассы; сопровождению позиционирования верхней трассы, подписанный между обществом с ограниченной ответственностью "Нониус ГидроПро" и обществом с ограниченной ответственностью "БМУ ГЭМ".

Как верно отметил суд первой инстанции, ответчик, ссылаясь на оказание спорных услуг иными лицами и заключение с ними соответствующих договоров не дал пояснений, по какой причине указанный объем работ не был исключен из договора N 02-08/19Суб от 28.08.2019 в предусмотренном порядке.

Характер работ таков, что не исключает выполнение его несколькими лицами без каких либо препятствий для этого.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства в подтверждение извещения ответчиком истца об отсутствии необходимости исполнения договора в данной части, каких-либо претензий по исполнению договора также не заявлялось.

Следовательно, поскольку истец не является стороной договора субподряда N 14 от 24.07.2019; изменения, внесенные в указанный договор по соглашению между ответчиком и третьим лицом, не затрагивают права и обязанности истца, установленные договором N 02-08/19Суб от 28.08.2019; соглашением сторон договор между истцом и ответчиком не изменялся.

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что дополнительное соглашение N 3 было заключено 16.12.2020, то есть после окончания договора, заключенного между истцом и ответчиком, а также после выполнения работ по прокладке кабельных линий.

Кроме того, из анализа представленных актов N 466 от 15.06.2020, N 470 от 14.07.2020 и N 472 от 22.07.2020 следует, что работы, выполненные обществом "Нониус ГидроПро", и работы, предусмотренные договором N 02-08/19Суб от 28.08.2019 и выполненные истцом, не идентичны, отличаются по характеру, следовательно, их выполнение не взаимоисключает друг друга.

По этим же причинам апелляционный суд не принимает ссылку на акты скрытых работ N 01-15/024-357-ЭК2 от 16.07.2020 и N 01-16/024-357-ЭК2 от 22.07.2020.

Довод ответчика о выполнении обществом с ограниченной ответственностью "Аква-Эко" водолазных работ по подводному кабельному переходу по акту N 15 от 01.08.2020 отклонен судом первой инстанции в связи с непредставлением доказательств осуществления указанных работ. Кроме того, в условиях договора не закреплена обязанность истца по проведению водолазных работ.

В части услуг обследование перед штраблением для креплений удерживающих устройств (пункт 1.3 приложения N 1) суд первой инстанции отмечает следующее. Сторонами не оспаривается, что при выполнении работ ответчик отказался от монтажа удерживающих устройств и использовал для фиксации кабеля береговые футляры. Как следует из проектной документации, представленной в дело ответчиком, техническое решение в данной части было изменено, при этом материалы дела не содержат извещения ответчиком истца об изменении технического решения и внесения в спорный договор соответствующих изменений в части исключения данного вида услуг из расчета цены договора, при этом весь комплекс подводных обследований, необходимых для штрабления под крепления для удерживающих устройств, был выполнен истцом до момента укладки кабеля.

Апелляционный суд с данными выводами соглашается полностью.

Ответчик также ссылается на отсутствие представителей истца в момент укладки кабеля по нижней и верхней трассам подводного перехода 15 и 21 июля 2020 года. Вместе с тем, данное утверждение опровергается данными технического отчета по техническому надзору, согласно которому работники истца осуществляли текущий контроль за процессом укладки с лодки сопровождения с использованием оборудования эхолота HDS-12 Live в режиме ГБО и гидролокатора бокового обзора.

По ходатайству истца к материалам дела приобщены и исследованы судом видеозаписи, сделанные его работниками с лодки сопровождения, следующей за баржей-кабелеукладчиком. Указанные видеозаписи подтверждают выполнение работниками истца оперативной съемки подводной укладки кабеля с применением локационного оборудования.

Истец поянил следующее: на записи сняты директор по производству ООО "СВК" Г.П. Латышев, который ведет лодку по трассе кабеля в Бирюсинском заливе и совместно с Буласовым А.В. наблюдает на экране картплоттера HDS-12 Live и на экране ноутбука ГБО StarFish 452F за процессом подводной укладки кабеля. Укладка производится с баржи Рудовоз-28, на борту которой вывешен баннер БМУ "Гидроэлектромонтаж". Видеозапись производилась директором Истца А. В. Буласовым, который совместно с Латышевым присутствовал при рассмотрении судом ходатайства о приобщении доказательств и представил в заседание свой смартофон Samsung Galaxy S10 с исходными файлами.

Указывая на недостоверность метаданных в свойствах видеофайлов, приобщенных в материалам дела, на изменение данных 22.07.2020 и 23.07.2020, ответчик своим правом, предоставленным ему статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не воспользовался.

Апелляционный суд исходит из того, что директор истца обладает смартфоном, позволяющим вести видеосъемку. Факт покупки техники подтвержден документально.

Изучив записи, апелляционный суд приходит к выводу, что на них зафиксирован процесс работы. Обстоятельства, при которых могли бы быть сделаны записи аналогичных работ, проводимых иными лицами, в другой ситуации, никем из сторон не названы. Присутствующий в судебном заседании представитель истца Г.П. Латышев подтвердил свое личное участие и присутствие на записи, дал пояснения по порядку их осуществления.

В указанной ситуации, на основании статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд принимает доводы истца, возражения ответчика отклоняются как бездоказательные.

В своих возражениях ответчик изначально ссылался на отсутствие представителей истца в момент укладки кабеля по нижней и верхней трассам подводного перехода 15 и 21 июля 2020 г., а в апелляционной жалобе указывает на отсутствие 15 июля. Однако данный довод опровергается вышеуказанными файлами видеозаписей. Из записей видно, что работники истца не только присутствовали при проведении данных работ, но и осуществляли текущий контроль за процессом укладки с лодки сопровождения с использованием оборудования эхолота HDS-12 Live в режиме ГБО и гидролокатора бокового обзора, как указано в Техническом отчете по техническому надзору.

Исходя из представленной ответчиком рабочей документации на устройство подводных кабельных линий, шифр 024-357-ЭК2 изм. 2 следует, что при выполнении работ по расчистке нижней и верхней трассы подводного кабельного перехода ООО "Сибирская водолазная компания" фактически были выполнен подъём 649 затопленных деревьев (листы 12-13 Рабочей документации). Порядок выполнения работ по подготовке дна и устранению обрывов (укладка гео бэк) определен на листе 12 Рабочей документации. При этом лист 3 Рабочей документации "Общие указания" определяет, что основанием для разработки указанной документации, в том числе, листа 12 с техническим решением по укладке гео бэк является Технический отчет по обследованию подводного перехода в заливе Бирюсинский N 08-08/19-ТО, выполненный ООО "Сибирская Водолазная компания". Данное обстоятельство опровергает доводы ответчика о том, что истцом не выполнены работы по обследованию перед укладкой гео бэк. Вся необходимая для выполнения работ информация и результаты обследований были предоставлены ответчику и использованы при выполнении работ.

Довод заявителя о том, услуги по техническому надзору укладки кабеля не производились, поскольку, по его мнению, данные работы сопровождаться фиксацией местоположения укладываемого кабеля в режиме реального времени с погружением водолазов и поправкой кабеля под водой при необходимости, отклоняется апелляционным судом как противоречащий материалам дела.

Лист 13.1 страницы 16 Рабочей документации шифр 024-357-ЭК2 определяет порядок проведения работ по подводной укладке кабеля. Указанный раздел не предусматривает водолазных работ "по поправке кабеля под водой", более того, не упоминается возможность подводной поправки кабеля в процессе его укладки.

Кроме того, в обоснование необходимости проведения водолазных работ "по поправке кабеля под водой" ответчик по аналогии ссылается на принятый им отчёт шифр N 02-08/19-ТО.07.-03.2020 "Технический надзор по укладке геобэгов на верхнем створе подводного кабельного перехода в заливе Бирюсинский" (приложение N 22 к исковому заявлению). Однако содержание данного отчета (лист 16 отчета "организация технического надзора по укладке геобэгов"), не позволяет сделать таких выводов: корректировка сбрасываемых геобэгов водолазами там не упоминается.

Письмом N 2 от 20.01.2021 истец уведомил ответчика о завершении работ по обследованию подводного перехода через залив "Бирюсинский" для прокладки подводной кабельной линии (в том числе по обследованию перед штраблением для креплений удерживающих устройств и обследованию перед укладкой (*гео бэк*)), а также сообщил, что выполнение работ подтверждается ранее принятыми при сдаче работ по договору техническими отчетами, чертежами и видеозаписями.

Суд первой инстанции верно указал, что наименование отчетов не имеет правового значения при доказывании, поскольку наименования носят формальный характер, все необходимые сведения содержатся в представленной группе отчетов, планов и схем, данные сведения были необходимы самому истцу, как лицу обязанному выполнить работы по договору с третьим лицом.

Таким образом, договор N 02-08/19Суб от 28.08.2019 и приложения к нему не содержат количества, наименований, требований к содержанию и форме отчетов об обследованиях. В связи с чем включение необходимых сведений по оказанным спорным услугам в состав иных отчетов по выполненным работам и услугам, а также предоставление необходимой информации в иной форме, признается судом, не противоречащим условиям спорного договора.

Более того, ответчиком не заявлялись требования об устранении недостатков.

Суд соглашается с доводами истца, что ответчик выполнил работы по договору с заказчиком, пользуясь сведениями, представленными истцом, содержащимися в технических отчетах, отчетных съемках, технической документации, результаты работ сдал третьему лицу. С учетом специфики производимых работ по прокладке кабеля по дну залива "Бирюсинский", спорные услуги (обследование перед штраблением для креплений удерживающих устройств (пункт 1.3 приложения N 1); обследование перед укладкой (*гео бэк*) (пункт 1.5 приложения N 1); технический надзор по укладке кабеля (пункт 5 приложения N 1)) были необходимы для исполнения договора и иных видов работ, которые были приняты без замечаний и оплачены заказчиком по договору от 24.06.2019 N 14. Замечания от лица осуществляющего строительный надзор на объекте также не поступали.

Таким образом, факт оказания спорного вида услуг подтверждается изготовленными истцом техническими отчетами, фото- и видеоматериалами. Доводы ответчика о невыполнении истцом данных работ, выполнении их иными лицами материалами дела не подтвержден.

Оценив и исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности истцом факта оказания спорных услуг, в связи с чем обоснованно признал требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в заявленном размере.

Решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "29" ноября 2022 года по делу N А33-9118/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Белоглазова И.Н. Бутина